Brèves observations sur la nature juridique du contrat d'interconnexion de réseaux de télécommunications

Xavier Strubel (*)

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Introduction

Instrument de la régulation communautaire des télécommunications (1), la notion d'interconnexion a été introduite (2), en France avec loi de réglementation des télécommunications du 26/07/96 (3). Cette loi a achevé le processus de libéralisation du marché français des télécommunications. Ce faisant elle a mis un point final à la rupture paradigmatique avec le droit antérieur (4) fondé sur le monopole de l'État français sur les télécommunications (5).

Après avoir hésité entre plusieurs termes voisins Interconnectivité, interopérabilité, (6) les textes communautaires européens ont retenu finalement celui d'interconnexion.(7) Au demeurant ce concept " n'est pas propre aux télécommunications mais concerne toutes les industries dites de réseaux.(8)

Que recouvre cette notion d'interconnexion ? L'article L. 32-9° du code des Postes et Télécommunications (code des P&T) (9) en donne la définition suivante :

" On entend par interconnexion les prestations réciproques offertes par deux exploitants de rÈseaux ouverts au public qui permettent à l'ensemble des utilisateurs de communiquer librement entre eux, quels que soient le réseaux auxquels ils sont raccordés ou les services qu'ils utilisent ".

"On entend également par interconnexion les prestations d'accès au réseau offertes dans le même objet par un exploitant de réseau ouvert au public à un prestataire de service téléphonique au public." (10)

La première partie de cette définition correspond à une conception stricte de l'interconnexion qui vise le branchement de deux réseaux de télécommunications entre eux afin de mettre en liaison leurs abonnés. Ce faisant, elle est fonctionnellement proche de celle retenue aujourd'hui par le droit communautaire européen.

La seconde partie de la définition donnée à l'article L. 32-9° du code des P&T ne devrait pas entrer dans la notion d'interconnexion. En effet, il s'agit d'une prestation d'accès offerte par un opérateur de réseau ouvert au public à un prestataire de service téléphonique au public. Il n'y a donc pas mise en relation logique et physique de réseaux de télécommunications. Cette extension conceptuellement abusive a été considérée comme " indispensable en raison de la législation européenne ; elle est utile afin de soumettre les prestataires de services téléphoniques au public aux dispositions de l'article L. 34-8du code des P&T relatif à l'interconnexion afin de contrôler les conditions techniques et tarifaires de l'interconnexion et de leur imposer le versement de charges d'accès... ".

Au plan économique, le concept d'interconnexion a principalement pour finalité de rendre la concurrence effective en matière de télécommunication. " En effet, ayant étÈ construits sous l'emprise du monopole public, les réseaux ouverts au public sont la propriété des opérateurs historiques. Les nouveaux opérateurs de télécommunications n'auront ni le temps, ni surtout les moyens à court terme de construire des réseaux afin de fournir des services de télécommunications (...) La concurrence sur le marché des services de télécommunications devra passer par un accès aux rÈseaux publics de l'opérateur historique, c'est-à-dire FranceTélécom ".

Comment se traduit, sur le plan juridique, cet objectif de politique économique ? En application des directives européennes est institué, au profit des opérateurs de réseau ouvert au public et des prestataires de services téléphoniques au public, un nouveau droit subjectif : le droit à l'interconnexion. Ce droit est assorti d'une obligation corrélative d'interconnexion. Il se concrétise par la passation d'une convention d'interconnexion.

Visée à l'article L. 34.8 nouveau du code des P&T, Cette convention d'interconnexion a pour objet de " définir les conditions techniques et financières de l'interconnexion ". Le code des P&T emploie, au plan terminologique, indistinctement les expressions de convention (art. L. 34-8 I nouveau par exemple) ou d'accord(art. D.- 99-9) s'agissant de l'interconnexion. Dans la mesure où, dans la pratique, les parties impliquées s'obligent réciproquement nous préférons utiliser l'expression de contrat qui nous semble plus rigoureuse.

Si la loi de réglementation des télécommunications a fait couler beaucoup d'encre de la part des spécialistes, l'on peut dire qu'en revanche celle de la nature juridique du contrat d'interconnexion n'a guère soulevÈ l'enthousiasme de la doctrine. Nous proposons, dans le cadre de ce bref article, délivrer quelques observations sur cette question.. Les rédacteurs de tels contrats, comme de tout contrat en général, ne peuvent pas faire l'économie de cette analyse. Le principal enjeu pour le juriste rédacteur de ce type de contrat est de savoir si, en plus de la réglementation contenue dans le code des P&T, il doit tenir compte d'autres normes impératives issues du droit des contrats.

Compte tenu de la présence de personnes morales de droit public on aurait pu se demander si ce contrat d'interconnexion ne risquait pas d'être qualifié de contrat administratif. On va voir que cette qualification a été cependant été expressément écartée (I) par la loi du 26/07/96 au profit du droit privé (I) .

I - Le contrat d'interconnexion n'est pas un contrat administratif

Le projet de loi de réglementation des télécommunications qui avait été présenté par le gouvernement au Parlement français était libellé ainsi " L'interconnexion fait l'objet d'une convention entre les parties concernées... ". Cependantun amendement adopté par l'Assemblée nationale a cru utile de préciser qu'il s'agissait d'une convention de droit privé " afin d'éviter que la présence de personnes publiques parties à une telle convention ne lui confère le caractère de contrat administratif ".

Il est permis de mettre en cause la pertinence de cet amendement. En effet on peut douter de la " capacité technique "et, a fortiori, de la vocation juridique d'autres personnes publiques (collectivités territoriales ?) que FranceTélécom à être opérateur de réseau ouvert au public ou fournisseur de service téléphonique au public et, partant, à conclure des contrats d'interconnexion.

Dès lors, on peut penser que la seule personne publique qui, à l'époque de l'élaboration de la loi du 26/07/96, aurait pu permettre une qualification du contrat d'interconnexion en contrat administratif était FranceTélécom. Or, au mois de juillet 1996 le Parlement français était saisi d'un projet de loi tendant à transformer FranceTélécom en société anonyme d'une personnalité privée de sorte que " la condition organique requise de tout contrat de droit public "  était absente. Au demeurant la solution aurait été identique par l'application de l'article 25 de la loi du 2/07/90), en vigueur en France au moment de l'élaboration de la nouvelle loi de réglementation des télécommunications. Ce texte soumettait au droit privé les relations contractuelles de France Télécom avec les tiers, ses clients ou ses fournisseurs. Il est plus que probable que les contrats d'interconnexion aurait été soumis à cette disposition légale.Le législateur n'a donc fait qu'affirmer une évidence juridique en précisant que le contrat d'interconnexion relevait du droit privé.

II - Le contrat d'interconnexion est uncontrat de droit privé

Indiquer, comme le fait l'article L. 34.8nouveau du code des P&T, que le contrat d'interconnexion relève du droit privé n'épuise pas la réflexion sur sa nature juridique. Sur cette question, les rapports parlementaires préparatoires de la loi du 26/07/96 n'apportent pas beaucoup de précisions. On lit, par exemple, dans le rapport de M.GAILLARD que" la convention d'interconnexion est un contrat commercial ". Cette qualification est pertinente s'agissant de la plupart des contrats d'interconnexion conclus dans la pratique. France Télécom et ses principaux concurrents sur le marché français sont des sociétés commerciales. Le principal intérêt de cette qualification est rendre le tribunal de commerce compétent pour connaître des litiges nées du contrat d'interconnexion. On rappellera, qu'en droit français, est commercial le contrat qui a pour objet l'un des actes visés par les articles 632 ou 633 du code de commerce. Il en va de même du contrat conclu par un commerçant (personne morale ou personne physique)pour les besoins de son commerce. Dans le premier cas l'on parle de contrat commercial par nature alors que dans le 2èmel'on est en présence d'un contrat commercial par accessoire. A notre sens, le contrat d'interconnexion entre dans ce2ème cas. En effet, il suffit de lire les articles 632 ou 633 du code de commerce pour s'apercevoir que l'opération d'interconnexion ne peut pas être assimilée à un acte de commerce par nature.

On peut se demander, si en complément de sa nature commerciale, le contrat d'interconnexion peut recevoir d'autres qualifications contractuelles. Il y a lieu de le croire. En l'espèce, il nous semble, de prime abord, que le contrat d'interconnexion de réseaux n'est pas un contrat innomé (A) mais au contraire un contrat nommé (B) .

A) Le contrat d'interconnexion n'est pas un contrat innomé

En droit privé français la distinction entre les contrats nommés et les contrats innommés a pour origine l'article 1107 du code civil. Contrairement aux contrats nommés, les contrats innommés ne font pas l'objet de dispositions légales spécifiques les affublant d'un nom et les réglementant. Le source de la " nomination " peut aussi avoir pour origine la pratique elle-même.

Plus que le titre du contrat figurant ou non dans la loi ce qui compte, pour écarter la qualification de contrat innommé, c'est l'existence de dispositions légales ou réglementaires spéciales à un type d'accord donné. Or, s'agissant du contrat d'interconnexion, si avant l'entrée en vigueur de la loi du 26/07/96 ces dispositions n'existaient pas tel n'est plus le cas aujourd'hui. Même si l'article L. 34.8 nouveau du code des P&T ne donne pas expressis verbis un nom au contrat d'interconnexion il lui prévoit des règles qui sont précisées dans un décret. Le contrat d'interconnexion est donc un contrat nommé.

B) Le contrat d'interconnexion est un contrat nommé

La question se pose de savoir si le contrat d'interconnexion constitue un nouveau contrat nommé ou, en revanche, s'il ne peut pas entrer dans une catégorie existante. Pour tenter de le savoir il convient d'affiner l'analyse afin d'identifier quelle est l'obligation caractéristique du contrat d'interconnexion pour de vérifier si, par analogie, elle ressemble à celle de l'un des contrats nommés privés. On sait, qu'en règle générale, dans un contrat l'obligation caractéristique qui permet de le qualifier n'est pas l'obligation monétaire que l'on rencontre dans les accords conclus à titre onéreux.

Si l'on s'en tient à définition légale (art. L.32-9° nouveau du code des P&T)ce qui singularise l'opération d'interconnexion de réseaux de télécommunications ce sont principalement des prestations de services à caractère technique qu'un opérateur de réseau ouvert au public offre à un autre de façon à assurer l'interopérabilité de leurs deux réseaux. L'obligation principale de l'opérateur est donc une obligation de faire. La tentation est alors grande de voir, dans le contrat d'interconnexion de réseau de télécommunications, un simple et banal contrat d'entreprise, un louage d'ouvrage.

Selon l'article 1710 du code civil " le louage d'ouvrage est un contrat par lequel l'une des parties s'engage à faire quelque chose pour l'autre, moyennant un prix convenu entre elles ". La difficulté, en l'espèce, est que dans le schéma normal d'interconnexion tel qu'il est défini au 9° de l'article L. 32-9 nouveau du code des P&T les prestations d'interconnexion sont réciproques. Si l'on s'en tient à une interprétation littérale de l'article 1710 du code civil une seule des parties seulement doit accomplir une prestation pour l'autre pour recevoir le label de contrat de louage d'ouvrage. Cette approche semble confirmer par la doctrine. Ainsi pour M. BENABENT " Le contrat d'entreprise est un contrat synallagmatique qui comporte une prestation à la charge de l'entrepreneur en contrepartie d'une rémunération. C'est la prestation de l'entrepreneur qui en est l'élément caractéristique, assurant le critère de distinction avec les contrats voisins ".

Il nous semble que l'on travestirait la nature intrinsèque du contrat d'interconnexion conclu entre deux opérateurs de réseaux ouverts au public en le qualifiant de contrat d'entreprise. L'on est donc enclin à penser que le contrat d'interconnexion constitue un nouveau contrat nommé. Cependant comme le code des P&T ne lui donne pas un nom, on le désignera par le vocable de contrat " quasi-nommé "ou contrat nommé imparfait. Ce contrat est donc légalement régi par les dispositions spéciales du code des P&T (art. L. 34-8 nouveau et art. D. 99-6 et s.)mais aussi par le droit commun des contrats.

Conclusion

Ces brèves observations n'avaient pour ambition que d'apporter des éléments de réponse à la question de la nature juridique du contrat d'interconnexion de réseaux de télécommunications. En la matière, le législateur de 1996 a cru utile d'indiquer que ce contrat relevait du droit privé sans apporter plus de précisions. Toutefois alors même qu'il édictait des dispositions juridiques applicables à l'interconnexion, il n'a pas voulu définir une réglementation précise du contrat d'interconnexion et l'ériger en un contrat nommé à part entière. Qu'il nous soit permis de le regretter car le droit des contrats aurait pu prendre une place à part entière au sein du droit français nouveau des télécommunications.

Sommaire vol 4, numéro 1 ( hiver 1998 )

Notes

(*) Maître de conférences en droit des technologies de l'information au Département Sciences de Gestion de l'Institut National des Télécommunications (France)
Chargé de cours de droit de l'informatique aux Universités Paris II,IX et XIII
Arbitre auprès de l'Organisation Mondiale de la Propriété Intellectuelle (OMPI)

1. I. Ciupa, L'interconnexion dans les télécommunications : le concept d'ONP, comme outil d'une régulation des télécommunications, Thèse, Université deMontpellier I, 1996 ; sur la politique européenne, v. A. BLANDIN-Obernesser, Le régime juridique communautaire des services de télécommunications, Armand Colin, 1996.

2. Cependant comme le rappelle, à juste titre, M. P.-G. Perrot(in "La nouvelle réglementation destélécommunications", Les Petites Affiches, n° 132(01/11/96, p. 18) : "Il ne s'agit pas d'un sujet entièrement nouveau. En effet, sous l'empirede la loi de 1990, un droit de l'interconnexion s'est progressivement misen place en particulier pour préciser le régime des relations entreFrance Telecom, opérateur du réseau public, et les opérateurs de réseauxradioélectriques mobiles ouverts au public (SFR et BouyguesTélécom notamment)".

3. Loi n° 96-659 de réglementation destélécommunications, J.O., du 27/07/96, p. 11384 ; cette loi adonné lieu à de nombreux commentaires, lire notamment : H. MAISL, " Lanouvelle réglementation des télécommunications ", AJDA1996, n° 10, P; 762 ; P.-G. Perrot, "La nouvelleréglementation des télécommunications", Les Petites Affiches, n° 132 (nov. 1996), p.15 ; F. Dupuis-Toubol et J.-P., JouyeT, " Lanouvelle règlementation française des télécommunications,présentation de la loi du 26/07/96" , Juris-PTT, n° 45, 3ème trimestre 1996, p. 3 ; L. RAPP," Le nouveau droit français des télécommunications.Présentation commentée de la loi sur la réglementation destélécommunications, Cahiers Lamy droit de l'informatique, juillet 1996(D), p. 1.

4. Sur l'évolution du droit français des télécommunications, v. L. RAPP,inLamy Droit de l'informatique et des réseaux, 1998, n° s 1857 et s.

5. Comme l'écrit, avec justesse le professeur RAPP in " Le nouveaurégime de l'interconnexion des réseaux detélécommunications dans la loi française du 26 juillet1996 ", Juris PTT, n° 49 (3e trimestre 1997), n° 7: " C'est le nouveau rôle de l'Etat qui aprèss'être retiré d'un secteur qu'il contrôlait tout entier, doitassurer des fonctions de régulation d'un marché devenu concurrentiel(...) Le régime de l'interconnexion est l'instrument nécessaire de cette fonctionde régulation et la pierre d'achoppement de toute politique delibéralisation ; v. Dossier spécial , "droit destélécommunications : entre déréglementation et régulation", AJDA 1997, 20/03/97, p.211.

6. V. I. CIUPA, op.cit., p. 20.

7. Voir, par exemple, la directive 97/33/CE du Parlementeuropéen et du conseil du 30 juin 1997 relative à l'interconnexion dansle secteur des télécommunications en vue d'assurer un serviceuniversel ..., JOCE, 26/07/97, n° L. 199/32.

8. L. RAPP, op. cit., p. 3.

9. Réd. loi du 26/07/96.

10. V. ence qui concerne les différents types d'interconnexion : L. RAPP," Le nouveau régime de l'interconnexion des réseauxde télécommunications ", Juris-PTT, n° 49 (3ème trim. 1997), n° 4.

11. Selon la directive 97/33/CE du Parlement et du Conseil du30/06/97 relative à l'interconnexion dans le secteur destélécommunications en vue d'assurer un service universel etl'interopérabilité par l'application des principes de fourniture d'un réseau ouvert (ONP): " l'interconnexion est la liaison physique et logique des résaux de télécommunications utilisés par lemême organisme ou un organisme différent, afin de permettre aux utilisateurs d'un organisme decommuniquer avec les utilisateurs du même ou d'un autre autreorganisme ou d'accéder aux services fournis par un autreorganisme. Les services peuvent être fournis par les parties concernées ou d'autres parties quiont accès au réseau ".

12. Selon l'expression de M. GAILLARD, Rapport fait au mom de lacommission de la production et échanges sur le projet de loi deréglementation des télécommunications, doc. AN, n° 2750, enregistré à la Présidence del'Asssemblée nationale le 30/04/96,.p. 75.

13. C. GAILLARD, loc. cit.

14. En France, les quatre premières licencesd'opérateurs de téléphonie fixe ont été accordées auxsociétés suivantes : Cegetel, Netco (groupe Bouygues), Siris,Omnicom (arrêtés du 18décembre 1997 - J.O du 30/12/97) ; on peut les consulter à l'adresse suivante : http://www.telecom.gouv.fr/francais.htm

15. Selon M. GAILLARDrapporteur de la loi du 26/07/96 à l'Assemblée Nationale : " la construction en France d'un réseau téléphoniquecomparable à celui de France Télécom nécessiterait des investissements totaux de l'ordre de 150 milliardsde francs et prendrait des dizaines d'années" , op.cit., p. 124

16. Selon l'article L.32 nouveaudu code des P&T on entend :

17. " par réseau ouvert au public tout réseau de télécommunications établi ou utilisé pour la fourniture au public de services de télécommunications ";

18. " par opérateur toute personne physique ou moraleexploitant un réseau de télécommunications ouvert au public oufournissant au public un service de télécommunications ".

V. pour une analyse approfondie de ce nouveau droit : L. RAPP, art.préc.

Selon l'article L. 34-8 nouveau du code des P&T " l'interconnexion ne peut être refusée si elle raisonnable auregard, d'une part, des besoins du demandeur, d'autre part,des capacités de l'exploitant à la satisfaire ". Le même article préciseque le refus d'interconnexion doit-être motivé.

Rappelons que, selon la terminologie juridique française, le contrat sedistingue de la convention " terme plus génériquedésignant tout accord produisant des effets de droit : si tout contratest une convention, l'inverse n'est pas vrai car il existe des conventions qui necréent pas d'obligation, mais les transfèrent ou leséteignent. " (A. BENABENT, Droit civil, Lesobligations, Montchrestien, 6e éd., 1997, n° 13.

V.note supra etles références citées.

V. cependant L. RAPP, art. préc.

Pour de plus amples explications sur cecontrat : v. X. STRUBEL et A. BLANDIN, Droit des réseaux, Litec, (à paraître en 1999).

Sur lerégime juridique de l'interconnexion, v. L. RAPP, art. préc.

Sur l'importance et les difficultés de laqualification d'un contrat, consulter notamment : P.-H. ANTONMATTEIet J. RAYNARD, Droit civil, Contrats spéciaux, Litec, 1997, n° 4; J. HUET, Les principaux contrats spéciaux, Traité de droit civil, sous la direction de J.GHESTIN, 1996, n° 11.

On peut penser que lesdispositions légales et réglementaires (article L. 34-8 nouveau code des P&T et articles D. 99-6nouveau et s.) revêtent un caractère d'ordre public. Ainsi,par exemple, l'article L. 34-8 précise que la convention d'interconnexion " détermine, dans le respect des dispositions du présent code etdes décisions prises pour son application, les conditionstechniques et financières de l'interconnexion ".L'expression " dans le respect du présent code " manifeste à l'évidence le caractère impératif des règles s'appliquantau contrat d'interconnexion.

France Télécom avant la loi 26 juillet 1996disposait d'une personnalité morale de droit public qui lui avait été conférée par une loidu 2 juillet 1990.

On indiquera, qu'en droit français, leprincipal intérêt de la distinction entre contrat administratif etcontrat de droit privé réside dans la compétence des juridictionsappelées à trancher les litiges auxquels ces contrats peuvent donner lieu : les contratsadministratifs relèvent du juge administratif ; le contentieux descontrats privés est tranché par les juges de l'ordrejudiciaire.

Rapport de M. C.GAILLARD, op. cit, p. 126.

Sur la possibilité juridique pour despersonnes publiques de concurrencer les personnes privées sur unmarché concurrentiel : v. G. CAS et R. BOUT,Lamy droit économique, 1993, n° 23 et s.

On rappellera que France Télécom est l'opérateur public qui est chargé par la loi de réglementation des télécommunications du 26/07/96du service universel des télécommunications. Le service universel estl'une des composantes essentielles du nouveau service public destélécommunications défini à l'article L. 35 nouveau du codes P&T.

Au sens de l'article L. 33-1 nouveau du code des P&T.

Au sens de l'article L. 34-1nouveau du code des P&T.

L. RAPP, op. cit., p. 12.

En ce sens : L. RAPP, loc. cit.

C. GAILLARD, op. cit., p. 126 ; dans le même sens lerapport de M. Gérard LARCHER fait au nom de la commission des Affaires économiques et du plan surle projet de loi..., doc. Sénat, n° 389, p. 129.

FranceTélécom est devenu, depuis le 1er janvier 1997, une sociétéanonyme soumise à la loi du 24/07/66 sur les sociétés commerciales.

Selon ce texte : " Les contrats soit qu'ilsaient une dénomination propre, soit qu'il n'en aient passont soumis à des règles générales, qui sont l'objet duprésent titre. Les règles particulières à certains contrats sont établies sous lestitres relatifs à chacun d'eux ; et les règlesparticulières aux transactions commerciales sont établies par leslois relatives au commerce ".

Selon l'expression de A. BENABENT, op. cit., n° 3.

En ce sens : A. BENABENT, loc.cit. ; P.H. ANTONMATTEI et J. RAYNARD, op. cit., n° 3.

Comp. , A. BENABENT, op. cit., n° 2 : " Ce n'est pas le "titre que les parties elles-mêmes peuvent apposer sur leur accord quicompte, mais l'économie et le contenu de celui-ci : sont "nommés"les contrats qui correspondent à un moule connu et font à ce titrel'objet d'un corps de règles propres... ".

Décret n° 97-188 du 3 mars 1997 relatifà l'interconnexion prévue par l'article L. 34-8 du codedes postes et télécommunications.

Pour une vued'ensemble des nombreux contrats spéciaux nommés, consulter :A. BENABENT, Droit civil, Les contrats spéciaux, Montchrestien, 3éd., 1997, p. 7.

Nous souhaitions, pour cet article,analyser des contrats d'interconnexion conclus actuellement dans la pratique. Nous avonsdonc demandé à l'ART de bien vouloir nous en communiquer.L'article D. 99-6 nouveau du code des P&T précise que " L'ART peut, sur demande, communiquer aux tiers intéressés lesinformations qu'elle contient, sous réserve des informationscouvertes par le secret des affaires ". Malheureusement, aumoment où ces lignes sont écrites, l'ART ne nous a pas communiqué sa réponse ce qui nous acontraint à nous fonder uniquement sur le cadre législatif.

Par exemple : prestations decâblage électrique, opérations sur les commutateurs d'abonnés, etc. ; pour avoir unevision plus précise sur ces prestations consulter le catalogue d'interconnexion publié par France Télécom en application del'article L. 34-8 II nouveau du code des P&T qui dispose " Lesexploitants de réseaux ouverts au public figurant sur la listeétablie en application du 7° de l'article L. 36-7 sont tenusde publier, dans les conditions déterminées par leur cahier des charges, une offre technique et tarifaired'interconnexion approuvée préalablement par l'Autorité de régulation des télécommunications "(ART). Dans son catalogue d'offre technique et tarifaire d'interconnexion, approuvé parl'ART le 9/04/97, France Télécom distingue deux configurationsd'interconnexion :

" - L'interconnexion directe lorsqueFrance Télécom achemine, à partir du point d'interconnexionà son réseau et jusqu'à un de ses abonnés desservi parson réseau ou accessible depuis son réseau le trafic provenant d'unclient de l'exploitant du réseau interconnecté.

A. BENABENT,op. cit., n° 478 ; J. HUET, op. cit., n° 32109.

Comp. A. BENABENT, op. cit., n° 477 qui à propos du contrat d'entreprise parle de contrat " quasi-innommé "

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