Un essai sur le mode de formation des normes dans le commerce électronique (*)
Serge Parisien (**)
Introduction
A- La formation a priori des
normes nationales
B- La formation des normes internationales
1-Premier niveau:
Identification des pratiques et usages en tant que normes
2- Deuxième niveau: Institutionnalisation des normes
3- Troisième niveau de formation des normes: Introduction des normes dans l'ordre
juridique interne
Conclusion
Le commerce électronique crée de nouvelles réalités qui supposent des réponses appropriées du droit. Dans certains cas, la nouveauté du sujet supposera, en l'absence de modèle, l'émergence de nouvelles règles alors que dans d'autres cas, des règles traditionnelles devront évoluer et faire l'objet d'adaptations plus ou moins grandes. Il existe différentes façons d'envisager cette transformation des règles de droit. La première est celle de la formation <<a priori>> de normes nationales.
Selon une approche répandue, l'évolution du droit ne passe que par l'adaptation des cadres législatifs nationaux ou régionaux. Elle suppose l'amendement de lois existantes ou l'adoption de lois particulières destinées à répondre aux spécificités du commerce électronique. Cette approche présente certaines difficultés puisque la loi, c'est un fait bien connu, n'apporte pas que des réponses, mais également de nouvelles questions.
Plus important cependant est le fait que la loi est, par définition, un mécanisme statique. Dès lors, l'on peut craindre qu'elle ne dispose pas de la souplesse nécessaire pour répondre aux changements rapides et incessants du commerce électronique et qu'elle s'avère, en fait, incapable de saisir toutes les nuances de cette vie commerciale. Par ailleurs, la mise sur pied prématurée, par un État, d'un tel cadre législatif, fait naître pour celui-ci le risque de se placer en porte-à-faux, d'une part, avec des pratiques commerciales nationales et internationales en pleine émergence, et d'autre part, avec des technologies qui ne cessent d'étonner par la diversité et la rapidité de leur évolution. À cet égard, l'exemple du Utah Digital Signature Act (ci-après Utah Act), en vigueur depuis le 1er mai 1995 dans cet État américain, illustre bien cette situation.
Le Utah Act constitue la première législation consacrée exclusivement à la signature électronique dont il reconnaît, de manière expresse, la recevabilité en preuve. Celui-ci prévoit en effet qu'un document signé de façon électronique est tout aussi valide qu'un document réalisé à l'aide d'un support papier[1].
Il importe cependant de noter le caractère limitatif de l'expression <<signé électroniquement>>. Aux termes du Utah Act, seule la cryptographie asymétrique à clé publique est autorisée afin de signer comme tel un document. La notion de signature électronique y est d'ailleurs définie par une référence précise au fonctionnement technique de ce mécanisme[2]. Cette définition ne laisse aucune place à l'interprétation. Elle met de l'avant la cryptographie asymétrique à clé publique comme mécanisme unique de signature électronique à l'exclusion de tout autre mécanisme basé notamment sur la biométrie ou sur l'utilisation de codes secrets.
De ce fait, l'une des principales critiques adressées au Utah Act a trait à ce caractère limitatif. En retenant la cryptographie asymétrique à clé publique comme mode exclusif de signature, celui-ci ne tient en effet aucunement compte de l'évolution possible de cette technologie ni des nouvelles technologies de signature électronique susceptibles de se développer au cours des prochaines années. Par exemple des recherches très avancées et largement subventionnées sont actuellement menées dans les domaines de la cryptographie dite <<elliptique>> et de la cryptographie quantique qui utilise les propriétés de la lumière véhiculée dans les réseaux de fibre optique.
Il est dès lors permis de se demander s'il est bien du ressort du gouvernement de l'Utah d'imposer législativement un mécanisme de signature électronique quel qu'il soit. À ce stade du développement de commerce électronique, il apparaît en effet souhaitable, de manière générale, de laisser au secteur privé le soin de développer différents types de mécanismes de signature électronique et, de manière particulière, de permettre à chaque entreprise de choisir le type de mécanisme de signature qui lui convient. Cette logique est valable pour la plupart des matières du commerce électronique.
Enfin, pour en revenir à l'adoption <<a priori>> de normes nationales, il importe de noter que la multiplication des cadres législatifs régionaux indépendants implique évidemment une absence d'uniformité transnationale (internationale) préjudiciable au développement du commerce électronique. En effet, l'un des principaux avantages du commerce électronique est précisément - du fait de la dématérialisation des informations - de permettre la réalisation efficace, rapide, sécuritaire et légale de transactions dématérialisés à distance, tant nationales que transfrontières. En définitive, c'est pour toutes ces raisons qu'il apparaît opportun d'envisager le droit du commerce électronique dans un cadre international.
Le développement de règles internationales pour le commerce électronique peut, à cet égard, être envisagé par l'adoption de traités et conventions internationales en la matière. Bien que séduisante, cette approche présente toutefois quelques difficultés. L'on peut tout d'abord lui adresser les mêmes critiques qu'à la loi quant à son manque de souplesse. De plus, la complexité et la lenteur maintes fois constatées des mécanismes d'adoption des traités et conventions internationales, suffit à tempérer l'enthousiasme que suscite cette approche. Pour s'en convaincre, il suffit de rappeler que la Convention de Vienne sur le droit des traités n'est elle-même entrée en vigueur qu'une dizaine d'années après son adoption. Dans le domaine des nouvelles technologies, dix ans c'est une éternité.
Le modèle proposé afin d'aborder de façon réaliste le développement de normes internationales en matière de commerce électronique comporte trois étapes dont l'étanchéité tient plus aux nécessités de l'analyse intellectuelle qu'au constat réel de leurs divisions. Le premier niveau de développement est celui de l'identification des pratiques et usages du commerce électronique en tant que normes. Le second niveau est celui de l'institutionnalisation des normes alors que le troisième niveau porte quant à lui sur l'introduction des normes dans l'ordre juridique interne.
Les pratiques et usages du commerce électronique constituent donc un premier niveau, non exclusif, de développement des normes. Dans le droit commercial traditionnel, les usages font l'objet d'une reconnaissance certaine tant en droit québécois que dans plusieurs autres systèmes de droit étrangers. De même, en droit international, l'on qualifie ces usages comme étant la pierre angulaire de la <<lex mercatoria>> (loi marchande).[3]
Les usages sont particulièrement adaptés au commerce électronique. Comme l'explique Louis Marquis: <<La place importante qu'occupe l'usage en matière commerciale tient à la transformation incessante et rapide du monde des affaires. Celui-ci cherche constamment à tirer avantage des innovations techniques et scientifiques susceptibles de favoriser une croissance de l'activité économique. La loi par sa stabilité [tout comme les traités et conventions internationales], peut difficilement suivre la cadence de ces développements>>.[4]
À ce stade, il convient de rappeler qu'en raison de sa nature, le droit se place en aval et non en amont des développements que connaît la société nationale ou internationale. Cette affirmation est d'autant plus vraie en matière de commerce où la communauté d'affaires a tendance, de tout temps et en tout lieu, à développer elle-même, par nécessité et par souci d'efficacité, des normes alternatives qui lui sont propres et qui s'adaptent de façon étroite à ses besoins. À cet égard, la lex mercatoria (loi marchande internationale) constitue un exemple frappant. Elle représente en effet <<un ensemble de règles spécifiques aux relations économiques internationales, d'origine ou de source non étatique,... permettant à ses bénéficiaires d'échapper à l'emprise de l'ordre juridique internationale>>[5], et national. Certains auteurs suggèrent d'ailleurs déjà l'émergence d'un lex electronica[6].
Les sources des usages du commerce électronique sont nombreuses. Elles incluent les pratiques contractuelles, les codifications professionnelles, les sentences arbitrales ainsi que, suivant la classification proposée par Ellickson, l'éthique personnelle et les règles d'étiquette d'un milieu donné [7].
Ceci étant dit, certains reprochent à tort aux usages leur caractère non contraignant. La notion d'usage jouit pourtant, de manière générale, d'une reconnaissance expresse. Par exemple, dans le Code civil du Québec, l'article 1426 prévoit que dans l'interprétation des contrats, l'on tient compte <<de sa nature, des circonstances dans lesquelles il a été conclu, de l'interprétation que les parties lui ont déjà donnée ou qu'il peut avoir reçue, ainsi que des usages>>. De même aux États-Unis, le Uniform Commercial Code contient la disposition suivante:
<<(2) A usage of trade is any practice or method of dealing having such regularity of observance in a place, vocation or trade as to justify an expectation that it will be observed with respect to the transaction in question. The existence and scope of such a usage are to be proved as facts. If it is established that such a usage is embodied in a written trade code or similar writing the interpretation of the writing is for the court.>>[8]
Il est par ailleurs prévu dans le Code du commerce français que, <<dans les ventes commerciales, les conditions, tares et usages...sont applicables dans toute l'étendue de l'empire, à défaut de conventions contraires>>[9], et dans le Code civil français, que <<ce qui est ambigu s'interprète par ce qui est d'usage dans le pays où le contrat est passé>>.[10]
Il convient enfin de noter que la force contraignante des usages ne peut s'évaluer convenablement que sur le strict plan juridique. En effet, les sanctions découlant de l'inobservance des usages en vigueur dans certains milieux se manifestent également par la réciprocité. Par exemple, dans le monde du commerce, comme dans bien d'autres d'ailleurs, l'exclusion d'un milieu d'affaires représente bien souvent une sanction beaucoup plus grave que n'importe quelle sanction judiciaire en ce qu'elle s'avère généralement fatale pour l'entreprise.
Les usages représentent donc un ensemble cohérent de normes dont on ne saurait nier l'existence et l'importance. Néanmoins, la flexibilité et le caractère évolutif qui les caractérises supposent une certaine incertitude. Dès lors, certains usages, du fait leur globalité et de leur généralité, sont appelés à évoluer à un second niveau de développement: celui de leur institutionnalisation.
À ce chapitre, il convient d'abord de noter que c'est en réaction au manque d'efficacité des mécanismes d'adoption des traités qu'est née, dans la pratique internationale, ce qu'il est commun d'appelé la soft law. Ce <<droit mou>> est principalement constitué de multiples résolutions, recommandations, programmes d'actions et déclarations de principes mis de l'avant par différentes organisations internationales.[11] En matière de commerce électronique, plusieurs organisations contribuent à la réalisation de cette soft law. De manière principale, l'on peut noter les travaux de l'UNCITRAL, de la Chambre de Commerce Internationale et du Groupe de Travail (WP.4) des Nations Unies.[12]
La première caractéristique de la soft law est son aspect non contraignant. C'est donc sur une base volontaire que les États adhèrent aux principes et recommandations qui leur sont proposés et non en raison d'une quelconque obligation. La seconde caractéristique générale de la soft law est de s'appuyer sur les pratiques et les usages internationaux. Il n'est pas dans la nature de la soft law de mettre de l'avant des principes révolutionnaires. Elle tire en effet sa <<force>> de la reconnaissance généralisée et préalable des principes qu'elle présente.
Il serait pourtant présomptueux de nier le rôle novateur de la soft law. Il existe en effet un premier type d'interaction entre les usages et la soft law. Ainsi, alors que certains usages sont consacrés par différents travaux de codification des organisations internationales d'autres, à l'inverse, émergent précisément de ces travaux. Par ailleurs, un second type d'interaction se situe au plan du droit coutumier.
À cet égard, il faut rappeler, de prime abord, que l'usage constitue l'une des composantes de la coutume qui dispose, tant au plan national qu'international, d'une force contraignante reconnue.[13] La coutume se compose en effet d'un élément matériel - l'usage - qui suppose l'existence d'une pratique répétée et générale et d'un élément psychologique, l'opinio juris se neccessati, qui suppose la conviction des sujets de droit que cette pratique ou cet usage représente, du fait de son caractère répétitif dans le temps et dans l'espace, une règle de droit obligatoire.[14]
Du fait de ce caractère de répétition dans le temps, le processus de formation de la coutume reste généralement assez long. Néanmoins, particulièrement en matière de commerce électronique, il n'est pas dépourvu d'intérêt d'envisager la formation de la coutume en transposant la théorie de la <<coutume sauvage>>, développée par René Jean Dupuy[15].
De manière sommaire, la coutume <<sauvage>> se distingue de la coutume traditionnelle dite <<sage>> par le renversement des éléments de formation de la coutume.[16] Ici, la conviction du caractère obligatoire d'un usage précède la réalisation répétitive de cet usage tout simplement par qu'il s'impose par sa nécessité, par sa pratique généralisée, ou encore par la conviction avec laquelle il est mise de l'avant par certains États susceptibles de voir à son respect. Différents exemples de coutumes sauvages existent dans le droit international de la mer et dans le droit international de l'environnement dont notamment, l'établissement par les États d'une zone de pêche de 200 milles marins.[17]
Ce renversement des éléments de formation de la coutume, mais surtout l'importance certaine de l'action étatique, n'a rien pour surprendre l'observateur avisé. Comme l'écrit pertinemment Dupuy[18], <<les analyses sociologiques selon lesquelles la coutume répond à un phénomène hypnotique d'intégration du mythe social dans le comportement des sujets de droit ne sauraient s'appliquer à la société internationale encore considérée comme un milieu primitif. La société d'États est animée bien plus par Machiavel que par Cromagnon>>.
L'on peut donc imaginer pour le droit du commerce électronique, à l'instar du droit de la mer et du droit international de l'environnement, une cristallisation rapide du droit coutumier découlant du caractère global des usages, de leur généralisation, du constat de leur nécessité et de l'appui important des intervenants concernés. Toutefois, que l'on adhère ou non à la théorie de la coutume sauvage, il n'en reste pas moins avéré que les travaux des organisations internationales, parce qu'ils sont connus immédiatement et qu'ils sont pris en considération par un grand nombre d'États, permettent de hâter significativement le processus coutumier.[19] Un exemple parmi tant d'autres de ce phénomène est celui de <<la célèbre déclaration relative à l'octroi de l'indépendance aux pays et aux peuples coloniaux de l'Assemblée générale des Nations Unies qui a joué le rôle d'un puissant catalyseur dans la formation du droit à la décolonisation>>[20].
Rappelons d'ailleurs que l'article 13 de la Charte des Nations Unies, <<donne mandat à L'Assemblée générale de provoquer des études et de faire des recommandations... en vue d'encourager le développement progressif du droit international et de sa codification>>. À l'instar, notamment, des déclarations de Montevideo et de Lima sur le droit de la mer, il est donc possible d'avancer que les travaux de codification des organisations internationales - traduits dans la soft law - contribueront à cette transformation rapide (sauvage) de certains usages du commerce électronique en règles de droit coutumier.
Il semble, en définitive, raisonnable de soutenir que le développement des activités de commerce électronique emporte, à l'heure actuelle, la création d'usages et de coutumes qui sont les plus à même de servir de base à l'élaboration d'un droit du commerce électronique. Il importe donc laisser aux organisations internationales le rôle - qu'elles assument d'ailleurs déjà - de procéder à l'identification des usages et coutumes faisant l'objet de consensus.[21] Que l'on le veuille ou non, ce processus est désormais en branle. Irons-nous jusqu'à dire qu'il est inéluctable? Peut être pas, mais comme l'indiquait Jean-Pierre Quéneudec en conclusion du colloque de la S.F.D.I. de 1994 portant sur L'État souverain à l'aube du XXIe siècle:
<<L'État souverain constate parfois que sa vieille boussole volontariste s'affole. Sa volonté n'est plus la source unique de l'élaboration des normes de droit international. Lorsqu'il croit pouvoir se mettre à l'abri d'une règle dont il ne veut point en fermant la porte du traité, il a de plus en plus fréquemment la surprise de voir la règle réapparaître par la fenêtre de la coutume opposable erga omnes>>.[22]
Bref, les usages et le droit coutumier jouent un rôle fondamental dans le développement d'un droit du commerce électronique. Néanmoins, le fait que des normes du droit du commerce électronique émergent de ces vecteurs n'emporte pas, par voie de conséquence, un abandon complet de souveraineté de la part des États. Ces normes pourront, en temps et lieu et sans heurt, être incorporées dans les droits nationaux en procédant, éventuellement, aux adaptations régionales nécessaires. Il s'agit là du troisième niveau de développement des normes. Néanmoins, avant de procéder à cet exercice, il apparaît préférable d'attendre la réalisation concertée d'un creuset de règles communes susceptibles de permettre la pleine expression du potentiel de ce type de commerce. Par ailleurs, tel qu'indiqué précédemment, il n'est ni nécessaire ni probable que l'ensemble des usages et coutume du commerce électronique aboutissent à ce stade d'évolution.
Sur le plan des normes coutumières, il faut indiquer, en terminant, que leur introduction et leur applicabilité dans l'ordre juridique interne ne posent pas problème. Le principe anglo-saxon traditionnel <<international law is a part of the law of the land>> est en effet universellement admis. Il est prévu dans la Constitution canadienne, et de manière plus indirecte, dans la Constitution française de 1956, - par un renvoi au préambule de la Constitution de 1946, qui prévoit que la république française, fidèle à ses traditions, se conforme aux règles du droit international. La doctrine s'accorde à reconnaître que le droit coutumier est compris dans l'expression <<droit public international>>[23].
Quant au mode de réalisation des adaptations régionales de règles internationales, mentionnons simplement que l'ensemble de principes gouvernant l'action communautaire de l'Union européenne fournissent un modèle d'analyse intéressant.
Somme toute, le développement d'un droit du commerce électronique par la voie des usages, de la soft law et de la coutume cherche à trouver sa justification dans différentes résolutions et travaux de codification. Cette reconnaissance s'appuie paradoxalement sur des textes dont la portée juridique est elle-même discutée. Il en résulte donc pour les juristes un trouble certain; eux qui sont confrontés à un phénomène <<insolite, brutal dans sa naissance et son développement, révolutionnaire dans ses finalités, et qui trouve sa formulation dans des résolutions régionales ou à vocation universelle dont la valeur juridique demeure imprécise>>[24]. Les usages, la soft law et la coutume interagissent en fait afin d'orienter le droit dans des zones grises où l'intégrité des sources traditionnelles de droit est affectée.
À une nouvelle manière de faire des affaires correspond donc une nouvelle façon de percevoir le droit. Comme l'écrit Manfred Lach: <<de nouvelles techniques de création du droit sont apparues et représentent de nos jours des outils importants. Ils représentent également un des acquis que ce siècle va transmettre à celui qui suit>>[25]. Cela représente l'un des enjeux et défi du droit commerce électronique.
Cybernews Volume 2, numéro 1 ( printemps 1996 )
NOTES
(*) Ce texte a été présenté lors du colloque Les autoroutes de l'information: enjeux et défis, dans le cadre des Entretiens Jacques-Cartier, Lyon, 6-8 décembre 1995.
(**) LL.B.; LL.M. (Montréal); DEA Droit international (Paris I); avocat et agent de recherche au Centre de recherche en droit public de la Faculté de droit de l'Université de Montréal; co-président du Groupe de travail <<Digital Signature and Evidence>> de l'Association du Barreau Américain et membre permanent du comité restreint <<Information Security>> de cette même association.
1. Utah Digital Signature Act, art. 46-3-402 (1): <<A digitally signed document is as valid as if it had been written on paper>>.
2. Id., art. 46-3-103 (10): <<"Digital signature" is a sequence of bits which a person intending to sign creates in relations to a clearly delimited message by running the message through a one-way fonction, then encrypting the resulting message digest using an asymmetrical cryptosystem and the person's private key. >>
3. De manière générale voir: Jacques BÉGUIN, <<Le développement de la lex mercatoria menace-t-il l'ordre juridique international?>>, (1984-1985 ) 30 McGill L. J. 478; Antoine KASSIS, Théorie Générale des Usages du Commerce, Paris, L.G.D.J.
4. Louis MARQUIS, <<Les usages commerciaux en droit québécois>>, dans Développements récents en droit commercial (1992), Cowansville, Les Éditions Yvon Blais, 1992, p. 131. Voir également Jean ESACARA, <<De la valeur juridique de l'usage en droit commercial>>, (1910) Ann. Dr. com. 97, 98: <<L'usage estompe les contours de la loi et de la convention, tenant entre eux le rôle d'une valeur de transition, zone de clair-obscur dans le tableau, où toutes les oppositions viennent s'atténuer et se fondre. Il apporte le trouble dans les notions géométriques des jurisconsultes>>; Clive M. SCHMITTHOFF, International Trade Usages, Paris, ICC Publishing SA, 1987, p. 14: <<A trade usage is a method of dealing or a way of conduct generally observed in a particular line of business with such regularity that it is accepted as binding by those engaged in that line of business>>.
5. Jacques BÉGUIN, <<Le développement de la lex mercatoria menace-t-il l'ordre international?>>, (1984-85) 30 McGill L.J. 478.
6. Voir notamment: David POST, <<Anarchy, State, and the Internet: An Essay on Law-Making in Cyberspace>>, http://www.law.cornell.edu/jol/post.html; Trotter HARDY, <<The proper legal regime for cyberspace>>, (1994) 55 Pitts. L. R. 993; Pierre TRUDEL, <<Internet et commerce électronique: réglementation et autoréglementation>>, Acte de la conférence Faire des affaires en toute sécurité sur les autoroutes de l'information, Institut Mondial EDI et Centre de recherche en droit public, Montréal, 30-31 août 1995.
7. Robert C. ELLICKSON, Order without Law, Cambridge, Mass., Harvard University Press, 1991, p. 132 et ss.
8. UCC - Section 1-103.
9. Loi du 13 juin 1866 concernant les usages commerciaux, art. 1er.
10. Code civil (France), art. 1159.
11. L'ensemble des normes incertaines du fait soit de leur contenu, soit de leur inclusion dans une source non susceptible de créer des obligations juridiques (actes concertés non conventionnels et recommandations des organisations internationales) constitue ce que l'on appelle la soft law, expression dont la traduction française est difficile (droit <<mou>>?, droit <<doux>>?; droit <<tendre>>?, droit <<vert>>?)>>, Nguyen QUOC DINH, Patrick DAILLIER et Alain PELLET, Droit international public, 4e édition, Paris, L.G.D.J., 1992, p. 377.
12. À propos des travaux de ces organisations, voir notamment: Amelia H. BOSS, <<The Emerging Law of International Electronic Commerce>>, (1992) 6 Temple Int'l & Comp. L.J. 293. 13. Article 38 du Statut de la Cour internationale de justice:
13.<<La Cour, dont la mission est de régler conformément au droit les différents qui lui sont soumis, applique:
[...] b) la coutume internationale comme preuve d'une pratique générale acceptée comme étant le droit>>.
14. De manière générale voir: Peter HAGGENMACHER, <<La doctrine des deux éléments du droit coutumier dans la pratique de la cour internationale>>, (1986) R.G.D.I.P. 5; N. QUOC DINH, P. DAILLIER et A. PELLET, op. cit., note 15, p. 312 à 322.
15. Sur le sujet voir notamment: R.J. DUPUY, <<Coutume sage et coutume sauvage>>, dans Mélange Rousseau, A. Pédone, 1974, p. 132; Jean CHARPENTIER, <<Tendances de l'élaboration du droit international coutumier>>, dans Colloque SDFI L'élaboration du droit international, A. Pédone, 1975, p. 105.
16. Sévèrement critiquée par certains auteurs, la théorie de la coutume sauvage a néanmoins été reconnue, dans son principe, par la jurisprudence internationale: Plateau continental Tunisie-Libye, Rec. 1982, p 47-48; Texaco-Calasiatic, JDI 1977, p. 350; Aminoil, JDI 1982 p. 869.
17. R.J. DUPUY, loc. cit., note 19, p.83-84. En droit international de l'environnement, voir: Alexandre KISS, Droit international de l'environnement, Paris, A. Pédone, 1989, p. 58-60.
18. Id., p.135.
19. Jean CHARPENTIER, loc. cit., note 19, p. 111.
20. N. QUOC DINH, P. DAILLIER et A. PELLET, op. cit., note 15, p. 315.
21. Sur ce rôle des organisations internationales, voir notamment: Sergei A. VOITOVICH, International Economic Organizations in the International Legal Process, Martinus Nijhoff Publishers, 1995, p. 96-98.
22. Jean-Pierre QUÉNEUDEC, <<Conclusion>>, dans L'État souverain à l'aube du XXIe siècle, Actes du colloque de Nancy de la S.F.D.I., Paris, A. Pédone, 1994, p. 310.
23. N. QUOC DINH, P. DAILLIER et A. PELLET, op. cit., note 15, p. 333
24. R.J. DUPUY, Droit déclaratoire et droit programmatoire: De la coutume sauvage à la "soft law">>, dans L'élaboration du droit international public, Actes du colloque du Toulouse de la S.F.D.I., Paris, A. Pédone, 1975, p. 132, 134.
25. Manfred LACH, <<Le droit international à l'aube du XXIe siècle>>, (1992) R.G.D.I.P. 529.
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