Nouvelles voies offertes pour la résolution des conflits en ligne

Le 4 juin 1998 a été présenté et lancé à l'Université de Montréal, le projet du CyberTribunal (1) du Centre de recherche en droit public (CRDP) (2). Cette expérience, amorcée en septembre 1996, est partie d'un constat: les méthodes de résolution des conflits issues des autorités étatiques ne répondent pas aux spécificités de l'Internet. En effet, en premier lieu, l'Internet est caractérisé par sa nature internationale. Les modes de résolution des conflits doivent donc tenir compte de cette mondialisation des échanges en faisant preuve de souplesse, ce que se propose de faire le CyberTribunal.

En second lieu, le processus d’élaboration des normes nationales, régionales et internationales, caractérisé par sa lenteur et sa complexité, ne peut se concevoir sur l’Internet du fait de la rapidité des échanges, des communications, des innovations technologiques. Le CyberTribunal semblent répondre à ce besoin de célérité dans la résolution des différends nés sur l’Internet.

Enfin, en troisième lieu, on doit reconnaître à l'Internet un caractère ouvert, décentralisé, c'est-à-dire qu'il n'existe pas sur le réseau une seule et unique autorité, mais une pluralité pouvant être aussi bien étatiques que non étatiques. Dès lors " aucune (...) ne peut prétendre exercer un monopole sur la fonction d'énonciation des règles de même que sur celles reliées à leur application " (3). Ainsi, afin de créer un climat de confiance chez les utilisateurs, le projet CyberTribunal développe des mécanismes alternatifs de résolution des conflits basés sur les techniques de médiation et d'arbitrage.

Ainsi, la Cyberjustice, dont l’objectif est d'intervenir dans la plupart des domaines relatifs à l'Internet, propose deux mécanismes de résolution des conflits, la cybermédiation et le cyberarbitrage. Mais, avant de s’intéresser à ces mécanismes, il convient de se pencher sur une question posée lors de la conférence à savoir: les coûts liés aux différents projets de Cyberjustice.

Pour l’instant, ces derniers sont essentiellement assumés par les projets eux-mêmes. Il serait possible, cependant, d’envisager un financement soit par partenariat avec des entreprises publiques ou privées, soit par attribution d’un sceau.(4)

Cette précision apportée, il nous est désormais possible de prendre en considération les mécanismes de résolution des conflits proposées par le CyberTribunal (I), qui peuvent être comparés, rapidement, à d’autres expériences (II).

Les mécanismes de résolution du CyberTribunal s’inspire de la médiation ou cybermédiation (A) et de l’arbitrage ou cyberarbitrage (B).

Avant de parler de cybermédiation, encore faut-il savoir ce que l’on entend par médiation. Ce mécanisme alternatif de résolution des conflits revient en force compte tenu de la non adaptation des institutions traditionnelles quant à la gestion de petites affaires (5). En effet, les parties en faisant appellent à un médiateur entendent donner une issue rapide à leur différend, sans devoir faire face au formalisme, à la lenteur, au coût et à la distance propres aux procédures classiques (6).

Cette idée se retrouve sur l’Internet. Dès lors, eu égard aux avantages liés à la médiation et au regard des expériences voisines, le CyberTribunal propose un mécanisme de cybermédiation. Il s’agit d’

Ce processus laisse cependant en suspens un point important à savoir la participation du répondant. En effet, comment s'assurer que ce dernier communique avec le médiateur, alors que les tentatives du plaignant sont sans doute préalablement restées sans réponse. Afin de couper court à cette interrogation, souvent soulevée lors de la conférence, le Cybertribunal se propose d'adopter une approche de " séduction ".

Le médiateur une fois nommé et informé de la demande invite, par e-mail, le répondant à consulter un site à son nom sur lequel lui sera expliqué ce que lui reproche la ou les parties plaignantes. Ce " site de l'affaire en cours " est conçu comme une aire de discussion entre les parties. Cette méthode a été présentée comme étant plus douce que l'envoi d'un e-mail informant l'intimé qu'une procédure est ouverte à son encontre.

Toutefois, il a été soulevé, durant la conférence, que cette prise de contact peut surprendre le répondant qui, d'une part, apprend qu'une plainte est déposée contre lui et qui, d'autre part, se voit imposer un médiateur. Cette solution s’explique par le fait que les plaintes déposées devant le CyberTribunal concernent de petits litiges et des personnes non familières avec les procédures judiciaires, il est donc souhaitable de guider les parties dans leur démarche (8).

Parallèlement à cette question, il a été précisé que le médiateur sera une personne neutre à l'affaire en cours. Il sera nommé pour ses connaissances juridiques et/ou techniques nécessaires au traitement des problèmes liés au cyberespace (9). Cette donnée est importante afin de créer un climat de confiance aussi bien au niveau du plaignant, que du répondant. En effet, dans un espace virtuel comment peut-on faire confiance à une personne que l'on ne voit pas, avec laquelle nous n'avons aucun contact physique ou verbal ? Il convient de se souvenir que cette question est toujours présente lors de l'émergence de nouveaux modes de communication, comme ce fut le cas pour le téléphone. Il semble donc que le développement de la vidéoconférence puisse être un outil sécurisant pour les parties.

La notion de sécurité fut également développée au cours de la conférence en ce qui concerne la discrétion et la confidentialité des données communiquées (10). En effet, ce soucis est présent dans les milieux d'affaires faisant appel au CyberTribunal. C'est pourquoi, il est précisé qu'

En plus de ces interrogations, on peut préciser que le recours à la cybermédiation pourra soit se faire directement sans que les parties en aient préalablement discuté, soit être prévu dans les contrats conclus en ligne par l'insertion d'une clause de médiation (12).

De plus, et contrairement à certaines expériences sur lesquelles nous reviendrons par la suite, le CyberTribunal en cas d'échec de la cybermédiation donne l'occasion aux parties de recourir au cyberarbitrage (il s'agit alors d'un compromis (13)), mais celles-ci peuvent également avoir prévu ce mode de résolution dans leur contrat pour leurs éventuels conflits (il s’agit alors d’une clause compromissoire (14)). Il convient donc de s'intéresser dès à présent à ce second mécanisme proposé par le Cybertribunal.

L’arbitrage, tout comme la médiation, est un mécanisme alternatif de résolution des conflits qui est de nouveau à l’honneur en matière commerciale, surtout au plan international. Il permet non seulement d’échapper à l’encombrement des tribunaux, mais aussi de faire entendre son affaire par un pair, une personne proche du domaine d’activités en question. Ce dernier point est important en ce qui concerne les conflits liés à l’Internet. Dès lors, les parties à un contrat peuvent décider de recourir au cyberarbitrage. Il s’agit d’

Que se soit par un compromis ou une clause compromissoire, dès qu'un litige se présente, la partie plaignante peut saisir le Secrétariat du CyberTribunal de sa demande. Celle-ci se fait par le biais d'un formulaire préétabli, dans lequel le demandeur indique son nom, la nature et les circonstances de la plainte, et ses attentes (16). Si la demande correspond aux champs de compétence du CyberTribunal, un ou trois arbitres (17) -indépendant et impartial à l'égard des parties- seront nommés par le Secrétariat pour approbation des parties. Ainsi, dès acceptation du ou des arbitres, un processus d'échanges d'information, sous le couvert du Secrétariat et du tribunal arbitral, se met en place entre le demandeur et le défendeur, via le site de l'affaire en cours.

Dès lors, le tribunal arbitral examine, dans les plus brefs délais, tous les documents mis à sa disposition et procède, éventuellement, à l'audition écrite ou orale (e-mail, vidéoconférence, courrier postal, réunion dans un lieu physique) de témoins et des parties afin d'obtenir les compléments d'informations nécessaires au prononcé de la sentence arbitrale. Cette dernière devant intervenir dans les trente jours suivant la clôture des débats et, elle est finale et sans appel (18).

Comme nous venons de le voir, le recours au CyberTribunal permet aux parties d'échapper aux règlements et aux lenteurs des tribunaux judiciaires traditionnels, ce qui correspond à une volonté fréquemment émise au sein de la communauté de l'Internet. Ainsi, comme nous allons le voir, le CyberTribunal doit composer avec les différents projets qui ont déjà cours dans le milieu. À cet effet, les organisateurs de la conférence avaient invité MM. Ethan KATSH (Online Ombuds Office), David MULS (Centre de médiation et d'arbitrage de l'OMPI), Robert GELLMAN (Virtual Magistrate) afin de présenter leurs expériences de CyberJustice.

Comme nous venons de l'indiquer, le lancement du CyberTribunal a été complété par trois autres démonstrations de CyberJustice. Il s'agit de l'Online Ombuds Office (A), du Centre de médiation et d'arbitrage de l'OMPI (B), et du Virtual Magistrate (C), que nous nous proposons d'examiner rapidement.

L’Online Ombuds Office a été créé en juin 1996 par le National Center for Automated Information Research (NCAIR) et a débuté au sein du Center for Information Technology and Dispute Resolution (20) de l’Université du Massachusetts en juillet 1997. Cet organisme tente de résoudre les conflits en ligne par le biais de la médiation. À cet effet il se décrit comme étant " A Place for Mediation and Dispute Resolution Service ".

La procédure de médiation devant l’Online Ombuds Office se passe en ligne. Le plaignant dépose une demande de médiation en remplissant un " Online Ombuds E-Mail Form " en précisant son e-mail, le nom de la compagnie pour laquelle il travaille, et en faisant un résumé de sa plainte. Après réception de la plainte, l’Online Ombuds Office nomme un médiateur ou ombudsman (21) qui prendra contact avec le demandeur afin de prendre connaissance de la situation et des attentes de ce dernier. Fort de ces précisions, l’ombudsman s’informera auprès du défendeur de ses intentions. Si celles-ci sont identiques à celles du demandeur, la médiation apparaît comme possible, sinon les parties se voient proposer d’autres méthodes de résolution (22).

L' Arbitration and Mediation Center (23) a été établi en 1994 au sein du Bureau International de l’Organisation Mondiale de Propriété Intellectuelle(24). Cet organisme, tout comme le CyberTribunal, tente de résoudre les conflits en ligne, depuis 1998, par le biais de la médiation (25) et de l’arbitrage (26).

Le recours à l' Arbitration and Mediation Center doit être expressément prévue dans le contrat conclu entre les parties. À cet effet, le Centre propose, tout comme le CyberTribunal, des clauses de médiation(27) et d'arbitrage (28).

Et, la procédure devant l’ Arbitration and Mediation Center se déroule en ligne selon les règles de cet organisme. Elles répondent aux questions liées à la confidentialité, au coût de l’action, à l’impartialité et à l’indépendance, à la loi applicable, etc.

Le Virtual Magistrate est une expérience (30), commanditée par le National Center for Automated Information Research (NCAIR)(31) et le Cyberspace Law Institute (CLI)(32), mise en place le 4 mars 1996. Il s’agit à cet égard de l’une des première expériences de Cyberjustice, sinon la première. Cet organisme tente de résoudre les conflits en ligne, à l’exception de ceux liés au commerce électronique, par le biais de l’arbitrage (33).

La procédure d'arbitrage devant le Virtual Magistrate se passe de façon électronique. Le demandeur dépose une plainte sous forme de formulaire: description des parties en cause, du dommage et de sa nature, de la demande du plaignant, etc. Le Virtual Magistrate s'engage à donner une réponse dans les 72 heures suivant le dépôt de la plainte, à condition que les parties aient donné leur accord à la procédure. Les décisions rendues par le Virtual Magistrate sont le fait d'un ou trois arbitres, juristes ou non-juristes (34), familiés avec les questions liées aux environnements électroniques. Ils sont nommés par l’Americain Arbitration Association (35) et les membres d'un sous-comité du CLI. Les décisions sont prises en considération de l'information disponible, de l'éthique du réseau, du contrat, mais pas automatiquement du droit applicable à une juridiction donnée, eu égard au caractère international de l'Internet, et les arbitres doivent tenir compte des prétentions des parties quant aux principes applicables et à la solution envisagée (36).

Le colloque CyberJustice a permis de préciser qu'il existait aux côtés des méthodes traditionnelles de résolution des conflits, des mécanismes alternatifs prenant en compte les spécificités de l'Internet. En effet, les expériences du CyberTribunal, de l' Ombuds Online Office, du Centre de médiation et d'arbitrage de l'OMPI et du Virtual Magistrate répondent aux attentes des utilisateurs de l'Internet, soit un règlement rapide et discret de leurs différends dans des domaines tels que le commerce électronique, la concurrence déloyale, le droit d'auteur, les noms de domaines, la diffamation, la fraude, la vie privée, etc.

Au regard de ces expériences qui tendent vers un même objectif, la résolution des conflits en ligne, on pouvait envisager un projet commun entre les différentes expériences. Ce projet, qui est encore expérimental, est mis en place par le CyberTribunal, l’ Ombuds Online Office et le Virtual Magistrat et a pour objectif de régler " des différends dans le cyberespace et par le cyberespace " (37). Et, on peut encore se demander, pourquoi ne pas envisager une extension du champs de compétence (comme cela fut soulevé lors de la conférence), les techniques de CyberJustice pouvant servir de compléments aux méthodes traditionnelles ?

(*) Étudiante en droit, Doctorat en cours
Université Panthéon-Assas (Paris II) - Université de Montréal
chassigc@magellan.umontreal.ca

(1) Site du CyberTribunal: Centre de Résolution des Conflits Cybernétiques, <http://www.cybertribunal.org>

(2) Site du Centre de recherche en droit public, <http://www.droit.umontreal.ca>

(3) Brochure de présentation du CyberTribunal, " Objectifs et description du projet ", p.3

(4) A ce sujet, le sceau du CyberTribunal permet d’établir une relation de confiance et de sécurité entre les parties, le titulaire du sceau étant invité à respecter un code de bonne conduite (identité; portée, nature, prix et qualité des produits, services ou licences offerts; site sécurisé pour les paiements; ne pas utiliser le spamming -pour plus de renseignements, on peut consulter l’article d’Éric LABBÉ http://www.droit.umontreal.ca/~labbee -, de cookies -pour se rendre compte des conséquences des cookies, on peut consulter le site de la Commission Nationale Informatique et Liberté qui, à titre de démonstration, dresse un profil de vos déplacements sur son site http://www.cnil.fr -, etc.)

(5) " Une récente enquête orchestrée par Jupiter Communication faisait part du pourcentage croissant sur Internet (près de 90%), de transactions qui n’excèdent pas la somme de 10$ ", note citée dans Vincent GAUTRAIS, Karim BENYEKHLEF et Pierre TRUDEL, " Cybermédiation et cyberarbitrage: l’exemple du Cybertribunal ", (1998) 4 D.I.T.

(6) Ainsi, selon Jean-Pierre BONAFÉ-SCMITT, " La médiation n’est pas un phénomène nouveau, ce mode de résolution des conflits a toujours existé, mais ce qui est nouveau, c’est que la redécouverte de celui-ci s’inscrit dans une crise profonde des systèmes judiciaires de régulation des litiges. En effet, l’institution judiciaire, en raison de son formalisme, de sa lenteur, de son coût, de sa distance, connaît de plus en plus de difficultés pour réguler l’ensemble des conflits et prendre en compte l’évolution et la complexité des rapports sociaux ", La médiation: une justice douce, Paris, Syros-Alternatives, 1992, p.16

(8) Cette situation n’est pas spécifique à la cybermédiation, il en va de même pour le cyberarbitrage.

(9) " D’autre part, la spécificité des mécanismes complémentaires à l’égard de l’approche du conflit assure généralement des solutions mieux adaptées aux besoins réciproques des parties. Cette spécificité découle en partie du fait que la majorité des médiateurs et des arbitres intervenant dans la résolution des conflits par les voies complémentaires possèdent une expertise liée au domaine d’activités des parties et qu’ils n’ont pas, contrairement au juge, à appliquer systématiquement le droit d’un État donné. Cela est particulièrement vrai dans un environnement électronique transfrontière où la nature des conflits risque d’être, plus souvent qu’autrement, de nature technique et où la dématérialisation rend difficile l’application des droits nationaux ", Pierre TRUDEL, France ABRAN, Karim BENYEKHLEF et Sophie HEIN, Droit du cyberespace, Montréal, Thémis, 1997, 20-15

(10) " Enfin, considérant la vitesse de circulation de l’information qui caractérise les environnements électroniques et l’impact dévastateur que pourrait susciter l’annonce d’une poursuite judiciaire importante, le caractère confidentiel des méthodes complémentaires pourrait parfois s’avérer salutaire pour la poursuite des activités des parties impliquées et la survie de leurs rapports ", P. TRUDEL, F. ABRAN, K. BENYEKHLEF et S. HEIN, ibid. 20-15

" Si un conflit survient à la suite ou à l'occasion du présent contrat, les parties s'engagent à essayer de bonne foi de le régler par le biais de la médiation. Le médiateur qui assistera les parties dans le cadre du règlement sera choisi par le CyberTribunal et avec le concours des parties. La langue de la procédure de médiation sera ... ", http://www.cybertribunal.org/html/clauses.htm

" Si un conflit survient à la suite ou à l'occasion du présent contrat, les parties s'engagent à essayer de bonne foi de le régler par le biais de la médiation. Le médiateur qui assistera les parties dans le cadre du règlement sera choisi par le CyberTribunal avec le concours des parties. La langue de la procédure de médiation sera ... "

" Si aucune entente ne survient avant l'expiration du délai fixé conjointement par le médiateur et les parties, le différend est soumis à l'arbitrage, pour l'obtention d'un règlement définitif, conformément à la Procédure d'arbitrage du CyberTribunal. Dans l'éventualité où, avant l'expiration du délai, l'une ou l'autre des parties s'abstient de participer ou cesse de participer au processus de médiation, le différend, sur demande d'arbitrage de l'autre partie, est soumis à l'arbitrage, pour l'obtention d'un règlement définitif, conformément à la Procédure générale applicable du CyberTribunal ", http://www.cybertribunal.org/html/clauses.htm

" Tout différend ou litige qui viendrait à se produire à la suite ou à l'occasion du présent contrat sera tranché définitivement par voie d'arbitrage, sous l'égide du CyberTribunal, conformément à la procédure d'arbitrage du CyberTribunal. La langue de la procédure d'arbitrage sera [...]. La décision rendue est finale et sans appel ", http://www.cybertribunal.org/html/clauses.htm

a) les noms et dénominations complètes, qualités et adresses électronique et postale de chacune des parties;

b) un exposé de la nature et des circonstances du différend à l'origine de la demande;

e) le texte de la clause compromissoire ou de la convention d'arbitrage, le cas échéant; et

(17) Compte tenu de la lourdeur de la composition d'un tribunal arbitral, il semble que les initiateurs du CyberTribunal envisage de ne recourir qu'à un seul arbitre dans les mois à venir.

(18) Cependant en cas de violation flagrante de l’ordre public, d’une question d’arbitrabilité, de formation de la convention d’arbitrage, un appel de la sentence arbitrale sera envisageable. On peut à ce sujet consulter l’affaireMitsubishi Motors c. Soler Chrysler-Plymouth, (1985) 473 U.S. 614

(21) Il est précisé que " The ombuds person role is a varied one that includes providing and receiving information, reframing issues and developing options, making referrals, working with disputants, and assisting persons to help themselves. The ombuds person is not an authoritative or final decision maker but is a confidential and informal information resource, communications channel, complaint-handler and dispute-resolver. The ombuds role was originally intended to be an antidote to abuses of governmental and bureaucratic authority and administration, and ombudspersons continue to be effective intervenors in cases of arbitrary decision making.

Please remember: An ombudsperson intervenes in disputes and provides assistance to disputants. He/she does not decide disputes. The ombudsperson is not a judge or arbitrator who issues rulings ", http://128.119.199.27/center/ombuds/description.htm

(22) " If you provide us with information about your dispute, an ombudsperson will be assigned and will probably contact you via e-mail. The ombudsperson may have questions about what has happened or about what you want. There may also be questions about the other party. If both parties are cooperating in using the Online Ombuds Office, there is a pretty good likelihood of success. If one party refuses to cooperate, we will not be able to mediate the dispute but some other strategies may be suggested. If you would like to see how we handled one dispute, we have posted (with the consent of the parties and with names changed) a complete transcript of an online mediation of a dispute. You can see for yourself how mediation works ", http://128.119.199.27/center/ombuds/description.htm

(24) " The purpose of the WIPO Arbitration and Mediation Center, which was established in 1994 as part of the International Bureau of the World Intellectual Property Organization (WIPO) in Geneva, is to offer arbitration and mediation services for the resolution of commercial disputes between private parties involving intellectual property ", http://www.arbiter.wipo.int/about_center/index.html

(25) Selon l’ Arbitration and Mediation Center, la médiation se définit comme étant " a non-binding procedure in which a neutral intermediary, the mediator, assists the parties in reaching a mutually satisfactory, agreed settlement of the dispute ", http://www.arbiter.wipo.int/a_and_m_center/faq/index.html

(26) Selon l’ Arbitration and Mediation Center, l’arbitrage se définit comme étant " a procedure in which the dispute is submitted to one or several arbitrators who make a binding decision (an " award ") on the dispute ", http://www.arbiter.wipo.int/a_and_m_center/faq/index.html

(27) " Any dispute, controversy or claim arisin under, out of relating to this contract and any subsequent amendments of this contract, including, without limitation, its formation, validity, binding effect, interpretation, performance, breach or termination, as well as non-contractual claims, shall be submitted to mediation in accordance with the WIPO Mediation Rules. The place of mediation shall be... The language to be used in the mediation shall be... ", http://www.arbiter.wipo.int/a_and_m_center/contract-clauses/index.html

(28) " Any dispute, controversy or claim arisin under, out of relating to this contract and any subsequent amendments of this contract, including, without limitation, its formation, validity, binding effect, interpretation, performance, breach or termination, as well as non-contractual claims, shalle be referred to and finally determined by arbitration in accordance with the WIPO Arbitration Rules. The arbitral tribunal shall consist of [three arbitrators][a sole arbitrator]. The place of arbitration shall be... The language to be used in the arbitral proceedings shall be... The dispute, controversy or claim shall be decided in accordance with the law of... ", http://www.arbiter.wipo.int/a_and_m_center/contract-clauses/index.html

1° Establish the feasibility of using online dispute resolution for disputes that originate online.

2° Provide system operators with informed and neutral judgements on appropriate responses to complaints about allegedly wrongful postings.

3° Provide users and others with a rapid, low-cost, and readily accessible remedy for complaints about online paostings.

4° Lay the groundwork for a self-sustaining, online dispute resolution system as a feature of contracts between system operators and users and content suppliers (and others concerned about wrongful postings).

5° Help to define the reasonable duties of a system operator confronted with a complaint.

6° Explore the possibility of using the Virtual Magistrate Project to resolve other disputes related to computer networks.

(33) " The Virtual Magistrate Project is an experimental project that offers arbitration for rapid, interim resolution of disputes involving user of on-line systems, those who claim to be harmed by wrongful messages, postings and files and system operators. Arbitration services will be available for computer networks anywhere in the world as long as relevant parties agree to participate ", http://vmag.vcilp.org/docs/vmagfaq.html

(34) " Magistrates must be familiar with online systems and with relevant legal principles. There is no requirement, however, that a magistrate be a lawyer. Since the Virtual Magistrate Project is a pilot, we are not soliciting applications for new magistrates until we have a better idea of the number that we need. Magistrates will be required to complete an training and orientation program. More information on the selection of magistrates will be posted when it is available ", http://vmag.vcilp.org/docs/vmagfaq.html

(36) " Decisions by the Virtual magistrate Project will determine whether, in light of available information, network etiquette, applicable contracts, and appropriate substantive laws, a system operator would be acting reasonably if it withheld messages, files, or postings from public access pending resolution of claims between the parties in interest in any applicable legal jurisdiction.

In making a decision, the Virtual Magistrate Project will not automatically apply the law of any specific legal jurisdiction. It will consider the circumstances of each complaint, the views of the parties about applicable legal principles and remedies, and the likely outcome in any ultimate litigation or dispute resolution ". http://vmag.vcilp.org/vmpaper.html