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Lex Electronica Revue électronique du Centre de recherche en droit public |
Synopsis
Automated exchange of pre-programmed messages, e-mail communications, electronic management of documents (EMD), Data warehouse, EDI… For the last few years, the business World has been moving to the rhythm of new information technologies. Business law, however, has had difficulties keeping up, even though this virtual world raises important legal concerns and causes many uncertainties.
The increased mobility due to these new transmission and information management techniques suggests a concerted solution, which would take into consideration the evolution in this field. The United Nations’ Model Law on Electronic Commerce of 1996 initiated this process, with many jurisdictions following its lead. Canada is one of these, with notably its Uniform Electronic Commerce Act adopted in 1999 during the Uniform Law Conference of Canada.
The Quebec legislator has also followed this trend. On June 16th, 2000, a draft bill concerning the legal standardization of information technologies was submitted to the National Assembly. This document latter became bill 161, An Act to establish a legal framework for information technologies. But appearances aside, the Quebec legislator seems to have strayed from the philosophy of the U. N. Model Act and, consequently, of the Uniform Act. If this statement holds true, we must fear the legal isolation of Quebec and, therefore, an uncompetitive position within the international marketplace.
Résumé
Échange automatisé de messages préprogrammés, communication par courrier électronique, gestion électronique de documents (GED), Data warehouse, EDI… Le monde des affaires vibre depuis quelques années au rythme des nouvelles technologies de l’information. Le droit commercial lui, a du mal à emboîter le pas. Pourtant, les problèmes juridiques soulevés par ce règne de l’immatériel sont majeurs et les incertitudes, grandissantes.
La mobilité accrue que permettent ces techniques modernes de transmission et de gestion des informations suggère une solution concertée, qui plus est, tiendra compte de l’évolution hâtée dans ce domaine. Le fondement en a été donné à travers la Loi type des Nations unies sur le commerce électronique en 1996. Plusieurs législations l’ont choisi comme modèle. La législation canadienne est de celles-ci, avec notamment sa Loi uniforme sur le commerce électronique adoptée par la Conférence pour l’harmonisation des lois au Canada en 1999.
La législation québécoise aussi a suivi le mouvement. Le 16 juin 2000, un avant-projet de loi portant sur la normalisation juridique des technologies de l’information fut déposé devant l’Assemblée nationale. Cet avant-projet de loi est devenu projet de loi 161, Loi concernant le cadre juridique des technologies de l’information. Mais au-delà des apparences, le législateur québécois semble s’être écarté de la philosophie qui a influencé la Loi type et, conséquemment, la Loi uniforme. Si cette remarque est vérifiée, il faudra craindre l’isolement du Québec et, par ricochet, un positionnement peu concurrentiel dans le commerce international.
Table des matières
1. De la neutralité technologique du Projet de loi 161
2. Le Projet de loi 161 : une initiative législative modérée ou moderniste ?
1. La nouvelle économie mondiale à dominance digitale fraie la voie à des changements spectaculaires dans le sens d’un dépassement des frontières et d’une accentuation de l’internationalisation[1]. Le phénomène a rattrapé presque tous les secteurs d’activités, en plus de susciter de profonds bouleversements dans les pratiques et habitudes. En matière commerciale, il paraît toutefois plus prononcé, et c’est sans hésiter que l’on assimile désormais les autoroutes de l’information aux autoroutes du commerce ou au commerce électronique[2].
2. L’approche définitionnelle couramment retenue par les opérateurs économiques décrit ce commerce comme l’ensemble des opérations commerciales menées à l'aide des technologies électroniques et de réseau, à l’instar d’Internet ou des réseaux dits ouverts[3]. Dans sa Partie consacrée au Commerce électronique en général, la Loi type de la CNUDCI sur le commerce électronique (ci-après dénommée Loi type) étend son champ d’application « […] à toute information, de quelque nature qu'elle soit, prenant la forme d'un message de données utilisé dans le contexte d'activités commerciales »[4]. Elle ajoute que le terme « activités commerciales » devrait être interprété au sens large, comme désignant toute relation d'ordre commercial, qu'elle soit contractuelle ou non contractuelle[5].
3. Les mutations générées par ce commerce méconnu il y a une dizaine d’années sont à l’échelle de son expansion. Au nombre de celles-ci, l’affranchissement des contraintes de forme.
4. Après la dématérialisation des papiers-valeurs, de certains documents de transport ou de douane animée par d’autres phénomènes[6], les technologies électroniques semblent dicter à leur tour une désuétude du support papier dans les activités commerciales. Les liens juridiques précédemment fondés sur les documents présentés sur ce support ont du mal à se réitérer lorsque les parties ont recours à des communications produites par ordinateur. Apparaissent également inadaptées à l’univers électronique, les règles de droit originellement édictées suivant un langage qui convenait aux documents établis sur support papier[7].
5. Parmi les législations qui se sont proposées de corriger cette lacune et de fixer un cadre juridique permettant d’attribuer aux transactions électroniques une plus grande certitude en regard des droits et obligations des contractants, figure la Loi uniforme sur le commerce électronique (ci-après dénommée Loi uniforme) adoptée en 1999 par la Conférence pour l’harmonisation des lois au Canada. Pour l’essentiel, cette loi reprend les dispositions de la Loi type et la suit de très près dans la philosophie qui a guidé sa rédaction. On a dit de cette philosophie qu’elle est minimaliste, d’abord parce qu’elle a permis d’atteindre des normes neutres d’un point de vue technologique, qui plus est, n’obligent pas les contractants à choisir une méthode particulière pour transiger dans le commerce électronique[8]. De l’avis de J. Gregory, « Le minimalisme répond à la vitesse de l’évolution de la technologie ; plus on prescrit les moyens en détail, plus on risque une loi désuète avant son passage »[9].
6. De même, la philosophie minimaliste a poussé la Conférence pour l’harmonisation des lois au Canada à épouser une attitude que l’on pourrait qualifier de « modérée », et qui considère que le droit actuel fournit des réponses à plusieurs questions soulevées par le commerce électronique[10]. J. Gregory d’ajouter : « Nous ne sommes pas dans un monde juridique tout à fait nouveau. Nous avons besoin de modifier nos lois mais pas de les refondre de fond en comble »[11]. Sauf à être redondant, il est donc question, non de re-fondation du droit, mais de modification des lois existantes pour assurer leur adaptation. C’est cet autre élément qui a servi de balise aux rédacteurs de la Loi uniforme[12].
7. Au Québec, une initiative législative est en cours. Il s’agit de l’avant-projet de loi portant sur la normalisation juridique des technologies de l’information dont le mandat était notamment « […] d’assurer la sécurité juridique des communications effectuées au moyen de documents »[13] et la « […] reconnaissance de leur valeur juridique, quels qu’en soient les supports »[14]. L’avant-projet est devenu le Projet de loi no 161, Loi concernant le cadre juridique des technologies de l’information (ci-après dénommé Projet de loi 161)[15]. Le contenu est presque resté le même. Il en va de même des objectifs.
8. Nous nous proposons de dire l’influence de la philosophie de la Loi uniforme précédemment citée sur ce Projet de loi du Québec. Nos développements se feront donc nécessairement à l’aune des critères ci-dessus énumérés : la neutralité technologique d’une part (1) et la détermination du caractère de l’approche d’autre part (2). Autrement dit, pour conclure que la philosophie minimaliste de la Loi uniforme a influencé le projet de loi 161, il faudra démontrer non seulement que ce Projet de loi, comme la Loi uniforme, est neutre du point de vue technologique, mais aussi qu’il tient d’une approche modérée, autant à l’égard du droit existant qu’à l’égard des normes qu’il prévoit.
1 De la neutralité technologique du Projet de loi 161
1.1 La fourniture et la gestion de l’information
9. La Loi uniforme exclut de son champ d’application : a) les testaments et leurs codicilles ; b) les fiducies créées par testaments ou codicilles ; c) les procurations visant les questions financières et caritatives d’individus ; d) les documents qui créent ou transfèrent un intérêt dans un immeuble ; e) les effets négociables (sous réserve de la Partie 3 de la loi)[16]. Ces exceptions ne reflètent pas une volonté de proscrire toute forme électronique aux documents concernés. Au contraire, le législateur a voulu par elles souligner la nécessité d’édicter des règles plus précises ou de plus grande précaution pour leurs utilisateurs. Or, ces règles semblent inadaptées au contexte général que fixe la Loi uniforme[17].
10. De telles exclusions ne sont pas prévues par le Projet de loi 161, ce qui permet de lui reconnaître un champ d’application relativement étendu ou presque illimité. S’il est vérifié que l’objectif ultime du Projet de loi est d’assurer un cadre juridique général, où règles simples et évidentes encouragent l’utilisation des nouvelles technologies de l’information[18], il faut craindre le péril de cet objectif à cause de l’absence même de ces exclusions. Il est difficilement concevable de fournir des règles de base et, en même temps, de juguler des questions aussi pointues que les testaments ou les fiducies.
11. L’inquiétude grandit lorsque l’on considère la définition donnée au document :
« Un document est constitué d’information portée par un support. L’information y est délimitée et structurée, de façon tangible ou logique selon le support qui le porte, et elle est intelligible sous forme de mots, de sons ou d’images. L’information peut être rendue au moyen de tout mode d’écriture, y compris d’un système de symboles transcriptibles sous l’une de ses formes ou en un autre système de symboles »[19].
12. La portée de cet article a été jugée infiniment étendue, la loi québécoise couvrant ainsi : « […] toutes les activités commerciales ou autres, impliquant la création ou la communication d’un document peu importe son support , que cette activité soit individuelle, bipartite ou multipartite, que les parties soient des particuliers, des sociétés, des associations ou des personnes morales, celles-ci pouvant être de droit public ou de droit privé »[20].
13. Bien entendu, la Loi uniforme ne se limite pas non plus au droit commercial et s’applique à toute règle de droit de l’autorité qui l’adopte[21]. Mais son champ d’application reste resserré à cause des exclusions susmentionnées. Au surplus, les paragraphes 2 et 6 de l’article 2 donnent au gouvernement la possibilité d’ajouter à ces exceptions s’il estime que dans certains cas, les communications électroniques ne devraient pas remplacer le support papier. Au contraire, le Projet de loi 161 paraît plus englobant à la lecture de son article 69. Cet article dispose que la notion de document prévue par la loi s’applique « […] à l’ensemble des documents visés dans les textes législatifs […] acte, annale, annexe, annuaire, arrêté en conseil, billet, bottin, brevet […] ». Le Projet de loi vise donc aussi bien l’écrit traditionnel, l’image, l’enregistrement sonore que le logiciel. Alors question : Inclut-il aussi un tableau ?[22].
14. Lorsqu’il est sur un support faisant appel aux technologies de l’information, qu’elles soient électroniques, magnétiques, optiques, sans fil ou autres ou faisant appel à une combinaison de technologies[23], le document tel que défini précédemment est qualifié de « document technologique » en vertu de l’article 3 du Projet de loi 161. Dans la Loi uniforme également, lorsque l’information est créée, enregistrée, transmise ou mise en mémoire « […] sous forme numérique ou sous une autre forme intangible par des moyens électroniques, magnétiques ou optiques ou par d’autres moyens capables de créer, d’enregistrer, de transmettre ou de mettre en mémoire de façon similaire à ceux-ci »[24], on est en présence d’un « document électronique ». D’un côté comme de l’autre, le souci de neutralité technologique a conduit le législateur à élire une définition du « document électronique » ou « document technologique » qui permet d’éviter que l’application de la loi ne soit indûment restreinte par des descriptions techniques. Même s’il naissait des nouvelles technologies qu’une interprétation littérale des mots « électronique » et « technologique » exclurait, les principes des deux lois continueraient à s’appliquer[25].
15. A l’instar de la Loi uniforme (article 5), le Projet de loi 161 énonce un principe fondamental en son article 5 : « La valeur d’un document, notamment sa capacité de produire des effets juridiques et d’être admis en preuve, n’est ni augmentée ni diminuée du seul fait qu’un support ou une technologie spécifique a été choisi ». Autrement dit, la contestation de la validité d’un document électronique ou de ses effets juridiques ne peut reposer uniquement sur sa forme électronique.
16. Ce principe est complété par l’article 29 du Projet de loi qui dispose, comme l’article 6 de la Loi uniforme, que l’on ne peut contraindre autrui à utiliser les documents électroniques. Les parties restent dès lors libres de choisir le support qui leur convient et cette liberté procède aussi du souci de neutralité technologique.
17. Toutefois, la mise en œuvre de ce principe général risque d’être compromise dans les relations contractuelles en réseau ouvert, notamment sur Internet. La plupart des contrats qui y sont conclus sont des contrats d’adhésion, c’est-à-dire des contrats dont le contenu ne peut être vraiment négocié par le « cyberconsommateur ». Le choix qu’il effectue est donc généralement celui du « cybercommerçant ». De la même manière, ce dernier pourra ajouter à son « cybercontrat d’adhésion » une clause stipulant que les parties acceptent d’utiliser une technologie spécifique dans leurs transactions[26]. La neutralité technologique voulue s’ensuivra étiolée du fait de ce cautionnement indirect de la loi.
18. Il ressort de l’économie générale du Projet de loi québécois que la qualité d’un document ne tient plus à ses propriétés physiques, mais à son intégrité. L’article 6 de ce projet précise que cette intégrité est établie lorsqu’il est possible de vérifier que l’information n’en est pas altérée, mais qu’elle est maintenue dans son intégralité et que « […] le support qui porte cette information lui procure la stabilité et la pérennité voulue ». Il faut croire que cette disposition prône l’exigence d’une technologie spécifique qui, sans doute ne sera pas accessible à la bourse de tous les opérateurs du domaine. Cette technologie est non seulement nécessaire, d’après la disposition, pour la vérification susmentionnée, mais aussi pour assurer la stabilité et la pérennité requises. L’exemple du Barreau est édifiant en la matière : « Pensons entre autre aux premiers télécopieurs qui utilisaient des feuilles dont le contenu s’effaçait au bout d’un certain temps ou encore aux confirmations de transactions bancaires faites par l’entremise d’un guichet automatique, qui subissent le même sort […] »[27].
19. La Loi uniforme ne fait pas allusion à une telle exigence. Qu’il s’agisse de l’hypothèse où une information est requise sous forme écrite, de celle dans laquelle la loi exige qu’une personne fournisse de l’information sous forme écrite à une autre ou dans un formulaire, la Loi uniforme requiert tout au plus que cette information, lorsqu’elle est fournie par voie électronique, soit « accessible et utilisable pour consultation ultérieure »[28].
20. Le Projet de loi 161 précise au demeurant que l’intégrité doit être maintenue au cours du « cycle de vie » du document, c’est-à-dire depuis sa création, en passant par son transfert, sa consultation et sa transmission, jusqu’à sa conservation, y compris son archivage ou sa destruction[29]. En théorie, il est difficile de remplir cette condition, notamment parce que le document électronique peut être reproduit à l’infini[30]. L’intégrité reste malgré tout indispensable à la reconnaissance d’une pleine valeur juridique aux documents électroniques.
21. Le chapitre 3 du Projet de loi 161 réglemente l’établissement des liens avec les documents technologiques. Il autorise le recours à tous procédés dans la mesure où ceux-ci permettent de confirmer l’identité de la personne qui effectue la communication ou d’identifier le document et, le cas échéant, sa provenance et sa destination à un moment donné[31]. Tout comme l’article 10 de la Loi uniforme, l’article 39 du Projet de loi 161 précise que la signature peut servir à établir ce lien. Toutefois, le Projet de loi viole la neutralité technologique chère à la philosophie de la Loi uniforme avec un choix technologique majeure permettant aussi d’établir le lien entre le document et une personne : la certification et les identifiants biométriques[32].
22. Techniquement, la certification électronique repose sur la cryptographie asymétrique, une méthode permettant de diffuser l’information en la codant à l’aide d’une clé secrète. Le message ainsi codé ou encrypté ne pourra être décodé qu’avec une seconde clé dès lors rendue publique[33]. Mais pour être opérationnelle, la clé doit faire l’objet d’un certificat électronique représentant le lien qui existe entre elle et la personne qui la détient. Ce certificat peut émaner d’une autorité de certification qui, avant de l’émettre, vérifiera l’identité de ladite personne.
23. Le Projet de loi fixe les exigences du certificat et aménage même la profession d’agent de certification, ce que la Loi uniforme se garde de faire. On se demande d’ailleurs pourquoi le législateur québécois a opéré de tels choix alors que les technologies en la matière évoluent rapidement[34].
24. Le second procédé utilise comme « signature électronique » un code qui est établi à partir d’une série de caractéristiques propres à chaque personne. Il peut s’agir de l’iris avec ses 210 points de discrimination. Cet identifiant biométrique devient d’ailleurs de plus en plus populaire[35]. En réalité, le recours à ce second procédé n’est pas direct. L’article 44 du Projet de loi indique seulement que « […] Nul ne peut exiger, sans le consentement exprès de la personne, que la vérification ou la confirmation de son identité soit faite au moyen d’un procédé permettant de saisir des caractéristiques ou des mesures biométriques ». Plus qu’une mesure visant à encadrer l’utilisation de tels procédés, nous sommes d’avis que cet article révèle un choix ou au moins avalise ces procédés. Autrement, il serait plus général.
1.2 Les communications par documents électroniques
25. Les communications par documents électroniques posent le problème des transactions automatisées. Il faut relever deux formes principales à cette automatisation : « La première se caractérise par l’offre permanente d’un site commercial dont les caractéristiques essentielles du contrat qu’elle propose sont automatiquement définies et présentées au public grâce à un logiciel qui peut tenir compte de plusieurs données : un indice des prix, une synthèse de questionnaires proposés en ligne, ou au travers des cookies »[36]. La seconde forme concerne l’échange de documents informatisés (EDI) : « L’EDI permet en effet de déléguer à un ordinateur préalablement programmé la conclusion de contrats commerciaux. Cette automatisation atteint aussi bien l’offre que l’acceptation »[37]et existe aussi bien dans les rapports entre professionnels que dans les rapports entre professionnels et consommateurs. L’effacement quasi total de la personne juridique soulève une panoplie de questions qu’on pourrait résumer en une : Y a-t-il, au sens classique de la notion, échange de consentements lorsqu’un contrat est conclu par le biais de ces procédés ?
26. L’article 21 de la Loi uniforme semble attribuer une réponse positive à cette question : « Un contrat peut être formé par l’intermédiaire d’un agent électronique et d’une personne physique ou par l’interaction de plus d’un agent électronique ». L’agent électronique dont il s’agit s’entend d’un programme informatique ou d’un moyen électronique permettant d’entreprendre ou de répondre à une action ou à des documents sans examen par une personne physique au moment de la réponse ou de l’action. Cette définition est neutre du point de vue technologique et reste ouverte à l’évolution dans ce domaine.
27. L’article 35 du Projet de loi 161 parle pour sa part de « document préprogrammé ». Il ne définit pas la notion et se contente d’énoncer que « La personne qui offre un produit ou un service au moyen d’un document préprogrammé doit, sous peine d’inopposabilité de la communication ou d’annulation de la transaction, faire en sorte que le document fournisse les instructions nécessaires pour que la partie qui utilise un tel document puisse dans les meilleurs délais l’aviser d’une erreur commise ou disposer des moyens pour prévenir ou corriger une erreur […] ». Il est vrai que la notion de « document préprogrammé » apparaît quelque peu inhabituelle, mais nous sommes d’avis qu’elle est également neutre du point de vue technologique. La définition englobante que donne le Projet de loi au « document » permet en effet de couvrir une bonne partie de la technologie actuelle et même à venir et, sur ce point encore, le Projet de loi 161 suit la neutralité de la Loi uniforme.
28. Nonobstant, il y a lieu de s’interroger sur le statut de cet agent électronique ou de ce document préprogrammé dans le commerce électronique. Les lois étudiées semblent indiquer que ces agents sont programmés pour exprimer la volonté requise pour la formation du contrat, en l’occurrence la volonté de la personne physique qui l’emploi. En d’autres termes, ces agents n’expriment pas leur volonté car, pourrait-on dire, les systèmes informatiques n’ont et ne peuvent avoir de volonté. Si cette assertion est vraie, alors la Loi uniforme et le Projet de loi 161 ont donné dans la partialité technologique au moment de leur rédaction. En l’état actuel des choses, les systèmes informatiques dont il s’agit font plus que transmettre la simple volonté de l’acteur juridique. Ils fixent eux-mêmes certains éléments du contrat tels que le prix et/ou la quantité de marchandises. Ce faisant, ils comblent des zones de négociation considérables, au sein desquelles la volonté directe de l’utilisateur n’intervient plus[38].
29. Outre ce fait, l’on se demande si la Loi uniforme et le Projet de loi 161 reconnaissent à l’agent électronique le statut de mandataire. En principe non, car dans la Common Law, le mandataire doit accepter son mandat[39]. Il ne peut donc être une machine. Dans les systèmes civilistes, le mandataire doit avoir la volonté d’agir pour le compte du mandant, ce que l’agent électronique ne peut avoir[40]. Devrait-on alors lui appliquer les règles régissant les agences ? Non plus, si l’on se réfère aux commentaires de l’article 19 de la Loi uniforme : « Un agent électronique est un outil […] »…un outil qui, apparemment, a le pouvoir de contracter pour le compte d’autrui sans que ne lui soit reconnu la personnalité juridique.
30. Au total, que ce soit par rapport à la fourniture et la gestion de l’information ou par rapport aux communications par documents électroniques, le Projet de loi 161 semble plus ou moins suivre la Loi uniforme dans sa philosophie minimaliste. Sur certains points, des écarts ont été relevés, par exemple concernant l’établissement des liens entre une personne et un document électronique. Mais il serait hâtif, à l’étape actuelle de nos développements, d’affirmer que l’influence de cette philosophie sur le législateur québécois a été réelle. Il faut encore vérifier si, comme la Loi uniforme, son initiative législative s’inscrit dans une conception modérée du droit.
2 Le Projet de loi 161 : une initiative législative modérée ou moderniste ?
31. Il existe, à l’égard du droit devant régir les transactions commerciales électroniques, plusieurs courants. Le premier est dit « classique »[41]. Il récuse, voir s’oppose à l’introduction de nouvelles règles pour régir les relations commerciales électroniques[42]. Ce courant estime que l’on « […] devrait se garder de toute surproduction normative et contribuer à la lutte contre l’inflation des règles »[43]ou, que « […] Internet ne constitue qu’un nouveau médium et que les nouveautés techniques n’emportent pas d’implications juridiques substantielles par rapport aux médias traditionnels. Il y aurait lieu d’appliquer mutatis mutandis les instruments existants, éventuellement de les retoucher, Internet n’étant alors qu’un nouveau moyen d’émission et de réception »[44].
32. A ce courant, s'objectent les « modernistes » qui soulèvent l’inadaptation des règles existantes, voir l’urgence d’une production normative spécifique au commerce électronique. Pour leur part, « Internet a des caractéristiques bien particulières qui s’opposeraient à ce qu’on lui applique des règles relatives aux autres instruments de communication. […] les classiques ignorent la réalité technique »[45]. Un troisième courant enfin est à cheval entre les « classiques » et les « modernistes ». Les tenants de ce courant allèguent que « […] les instruments classiques sont applicables mais que leur mise en œuvre sera difficile et qu’il est dès lors nécessaire de les amender, de les compléter, de les adapter, de les rénover »[46].
33. C’est cette opinion modérée qui a guidé la rédaction de la Loi uniforme[47], toute chose qui fait dire qu’elle est minimaliste. Nous vérifierons jusqu’à quel point le Projet de loi 161 a subi l’influence de cette opinion.
34. Prévu pour doter le commerce électronique d’un corps de règles générales, le Projet de loi 161 a, semble-t-il, ouvert la voie à une re-fondation « de fond en comble » du droit québécois. Sont notamment affectés par ce ménage, la Loi sur l’accès aux documents des organismes publics et sur la protection des renseignements personnels, la Loi sur les archives, la Loi sur le courtage immobilier, la Loi d’interprétation, la Loi sur la protection du consommateur, le Code civil, le Code de procédure civile ou encore le Code de procédure pénale. Pourtant, certains ne notent aucun problème alarmant qui justifierait une telle restructuration. Les technologies de l’information ont beau être nouvelles, elles n’impliquent pas un nouveau droit[48]. À l’instar de la Loi uniforme qui démontre qu’une approche modérée peut être adoptée eu égard à cette matière, le législateur québécois aurait pu choisir de compléter les lois existantes plutôt que de leur adjoindre un nouveau corpus qui s’harmonise mal[49].
35. Parlant du texte de l’avant-projet de loi devenu Projet de loi 161 (sans grandes variations), le Barreau du Québec s’est demandé : « […] si cet avant-projet de loi a suivi la démarche appropriée. Avant d’arriver à ce texte législatif, a-t-on véritablement identifié les problèmes que l’on cherche à résoudre? S’est-on interrogé à savoir si les lois actuelles notamment le Code civil, le Code de procédure civile, la Loi sur l’accès aux documents des organismes publics et sur la protection des renseignements personnels et la Loi sur la protection des renseignements personnels dans le secteur privé permettent de les résoudre et, dans l’hypothèse où elles seraient insuffisantes pour ce faire, s’est-on demandé si on ne pourrait pas les amender plutôt que de créer une nouvelle loi ? »[50]. Des exemples concrets pourront sans doute permettre de mieux saisir l’ampleur du problème.
36. L’article 7 du Projet de loi dispose notamment que : « Il n’y a pas lieu de prouver que le support du document ou que les procédés, systèmes ou technologies utilisés pour communiquer au moyen d’un document permettent d’assurer son intégrité, à moins que celui qui conteste l’admission du document n’établisse, par prépondérance de preuve, qu’il y a eu atteinte à l’intégrité du document ». Cet article modifie substantiellement les règles actuelles du fardeau de preuve. En l’état actuel du droit civil, il appartient en effet à celui qui invoque un écrit au soutien du droit qu’il veut faire valoir d’en prouver la provenance et la fiabilité contrairement à ce que stipule l’article[51]. Il faut être davantage effrayé lorsqu’on sait que cette nouvelle règle s’appliquera à tous les documents, y compris aux documents authentiques sur support papier ou aux documents sous seing privé[52] : « La notion de document prévue par la présente loi s’applique à l’ensemble des documents visés dans les textes législatifs, que ceux-ci y réfèrent par l’emploi du terme document ou d’autres termes […] »[53].
37. Depuis le 1er janvier 1994, un nouveau Code civil est en vigueur au Québec. Il avait été jugé avant-gardistes, notamment à cause de ses dispositions concernant les « inscriptions informatisées ». Ce sont les articles 2837 à 2839 C.c.Q qui contiennent ces dispositions :
2837 C.c.Q. Lorsque les données d’un acte juridique sont inscrites sur un support informatique, le document reproduisant ces données fait preuve du contenu de l’acte, s’il est intelligible et s’il présente des garanties suffisamment sérieuses pour qu’on puisse s’y fier. Pour apprécier la qualité du document, le tribunal doit tenir compte des circonstances dans lesquelles les données ont été inscrites et le document reproduit.
2838 C.c.Q. L’inscription des données d’un acte juridique sur support informatique est présumée présenter des garanties suffisamment sérieuses pour qu’on puisse s’y fier lorsqu’elle est effectuée de façon systématique et sans lacunes, et que les données inscrites sont protégées contre les altérations. Une telle présomption existe en faveur des tiers du seul fait que l’inscription a été effectuée par une entreprise.
2839 C.c.Q. Le document reproduisant les données d’un acte juridique inscrites sur support informatique peut être contredit par tous moyens.
38. Ces articles ont tenté de distinguer le statut des inscriptions informatisées de celui de l’écrit : « D’abord, le mot « écrit » est totalement banni des trois articles susmentionnés, remplacés sciemment par ceux, moins équivoques, de « documents », de « données », éventuellement d’« acte » »[54]. Cette distinction semble confirmée lorsque l’on considère la section du Code relative aux actes sous seing privé, qui ne fait plus référence à un écrit. Il en va de même de la notion de « commencement de preuve par écrit » désormais remplacée par celle de « commencement de preuve »[55] (article 2865 C.c.Q.).
39. Le Projet de loi 161 rend caduque ces articles et les remplace par une disposition de son article 77 : « L’écrit fait preuve quel que soit le support sur lequel il se trouve. Cependant, pour que le document technologique équivaille à un document sur support papier, son intégrité doit être assurée comme prévu à la Loi concernant le cadre juridique des technologies de l’information ». Sur ce point encore, le législateur a préféré ce que certains ont appelé la « surproduction normative »[56] à l’approche intermédiaire qui aurait peut-être conduit à une mise à jour de des articles précités.
40. Un autre exemple éclairant est celui de l’article 61 alinéa 2 : « […] lorsque plus d’une d’entre elles est responsable, l’obligation de réparer est conjointe ; si leur part de responsabilité ne peut être établie, elle est répartie à parts égales. De plus, en l’absence de faute de la part de toutes ces personnes, elles assument la réparation du préjudice conjointement et à parts égales ». Cet article prévoit un régime de responsabilité civile applicable aux prestataires de services de certification et de répertoire. Il aménage un régime de responsabilité sans faute en vertu duquel les prestataires de services seraient tenus d’indemniser les victimes de préjudice même en l’absence de faute de leur part. Non seulement ce régime est absent du Code Civil mais, paradoxalement, l’alinéa 1 de l’article dispose que ces prestataires de services n’ont qu’une obligation de moyen[57].
41. Outre ces cas, le Projet de loi met sur pieds un comité pour l’harmonisation des systèmes et des normes dont la mission est notamment d’examiner les moyens susceptibles d’assurer la compatibilité des supports ainsi que des normes et standards techniques permettant de réaliser un document technologique, de le signer ou de l’utiliser pour effectuer une communication[58]. En confiant cette mission à ce comité, le législateur méconnaît ou, si cela est volontaire, rend désuètes les attributions légales de certains organismes, notamment celles du Conseil Canadien des normes (CCN). En vertu de la Loi sur le Conseil canadien des normes, cet organisme assume la responsabilité de la coordination du Système national des normes qui vise à élaborer, promouvoir et appliquer des normes volontaires au Canada. Le CCN est par ailleurs habilité à accréditer d’autres organismes partageant le même but, notamment le bureau de normalisation du Québec (BNQ)[59].
42. Le BNQ estime d’ailleurs que l’avant-projet de loi (devenu Projet de loi) « […] établit pour un comité multidisciplinaire éventuel des attributions qui correspondent à celles que pourraient se voir confier les comités de normalisation formés par le BNQ. En effet, un programme de normalisation vise justement à assurer la concertation en vue d’harmoniser les systèmes et les normes techniques »[60].
43. Au regard de ce qui précède, nous dirons que l’initiative législative québécoise, contrairement à celle de la Conférence pour l’harmonisation des lois au Canada répond à un courant moderniste du droit plus qu’à un courant modéré. Les exemples cités ont démontré qu’elle est venue refondre le droit existant, au lieu de le compléter et de s’y harmoniser comme le fait la Loi uniforme. Il reste à vérifier si cette initiative respecte le second critère qui fait de la Loi uniforme une initiative législative modérée, donc à philosophie minimaliste.
2.2 Du caractère concerté de l’initiative
44. Comme nous l’avons mentionné précédemment, la Loi uniforme est une application de la Loi type dont les objectifs sont précisés dans les commentaires introductifs de la Loi uniforme. La Loi type vise notamment à rendre la loi neutre du point de vue des moyens de communication, « […] c’est-à-dire applicable de la même façon aux communications électroniques et aux communications sur support papier. Elle le fait en proposant des équivalences fonctionnelles au support papier, c’est-à-dire des méthodes permettant d’atteindre par des moyens électroniques les objets sous-jacents à l’obligation d’utiliser la documentation papier »[61]. Il faut par ailleurs ajouter que la Loi type ne vise pas « […] à améliorer la qualité des documents sur support papier lorsqu’ils sont remplacés par des documents électroniques »[62].
45. La Loi uniforme suit de très près la Loi type dans ces principes : « La Loi uniforme sur le commerce électronique vise à mettre en œuvre les principes de la Loi type des Nations Unies au Canada »[63]. Cette affirmation est vraie, même si sur certains points, la Loi uniforme fait des ajouts ou des retraits. On pourrait par exemple noter concernant les ajouts, une disposition sur la livraison des documents électroniques, absente de la Loi type. Cette disposition précise notamment que pour qu’un document électronique soit réputé fourni, le destinataire doit être en mesure de le retenir ou de le conserver[64].
46. Le recours à la Loi type obéit en réalité au souci de trouver une solution commune ou concertée aux problèmes que posent les communications électroniques. La nature même de ces communications l’exige. Répondant à ce souci, plusieurs législations se sont inspirées de la Loi type, respectant dans l’ensemble ses principes, ses objectifs, mais aussi sa philosophie. Parmi ces législations : la loi ontarienne de 2000 sur le commerce électronique (Projet de loi 88) ; The Electronic Information and Documents Act (Saskatchewan) ; The Electronic Commerce and Information Act (Manitoba) ; Electronic Transaction Act (Colombie-britannique) ; Electronic Signatures in Global and National Commerce Act ; The Uniform Electronic Transactions Act (Etats-Unis)… Sans parler des législations du Singapour (premier pays au monde à adopter la Loi type), de l’Australie, du Royaume-Uni, de la Nouvelle-Zélande ou de la France.
47. En fait, souscrire à une législation qui sort de ce cadre convainc de la nature de son approche (moderniste), de même que de son caractère interventionniste (plutôt que minimaliste). Le Projet de loi 161 est-il isolé des autres initiatives législatives ? Nous le croyons, notamment pour les raisons que nous avons évoquées plus haut.
48. Pour mémoire, le Projet de loi n’est pas totalement neutre du point de vue technologique. Il opère à plusieurs endroits des choix de technologie spécifique. Ensuite, il est l’une des seules initiatives à avoir un champ d’application illimité, lequel tient notamment de la définition accordée au « document »[65]. Cette définition, faut-il le rappeler pour en mesurer la portée, couvre les actes, annales, annexes, annuaires, arrêtés en conseil, billets, bottins, brevets, bulletins, cahiers, cartes, catalogues, certificats, chartes, chèques, constats d’infraction, décrets, dépliants, dessins, diagrammes, écrits, électrocardiogrammes, enregistrements sonores magnétoscopiques ou informatisés, factures[66]… Troisièmement, contrairement aux autres législations, il crée de nouveaux régimes, notamment de responsabilité civile et pénale, de même que de preuve. Que dire de ce vocabulaire qui lui est propre : « identifiant » ; « cycle de vie du document » ; « élément structurant » ; « document préprogrammé » (pour parler des agents électroniques) ; « adresse active » etc.
49. Le Projet de loi est si marginal qu’il opère des changements majeurs dans la culture juridique québécoise : « Contrairement à ce qu’on est habitué de voir dans la façon civiliste de rédiger les lois où on se limite à des énoncés de principe concis et précis alors que les lois des provinces de common law sont rédigées de façon très détaillée, la loi québécoise va beaucoup plus en détails que les autres : comptant 99 articles (alors que les autres en comptent entre 22 et 50 environ […] »[67]. Ce commentaire avait été formulé au stade d’avant-projet de loi. Aujourd’hui, le Projet de loi 161 compte 103 articles ! On comprend dès lors l’appel lancé par le Barreau du Québec : « Il nous semble que le Québec, au lieu de s’isoler en faisant preuve d’originalité dans la rédaction d’un texte législatif visant à encadrer et à encourager l’utilisation des nouvelles technologies de l’information, devrait au contraire tenter de se rapprocher le plus possible de ce qui se fait ailleurs de façon à se positionner sur le plan du commerce international et à demeurer concurrentiel »[68].
50. L’influence qu’a eu la philosophie de la Loi uniforme sur le commerce électronique sur le Projet de loi 161, Loi concernant le cadre juridique des technologies de l'information est infime. À part quelques ressemblances concernant l’orientation technologique touchant à la fourniture, à la gestion ou à la communication par documents électroniques, le Projet de loi a révélé des écarts significatifs par rapport à la Loi uniforme. Nous pensons que ce Projet de loi est loin d’être minimaliste. Il est plutôt interventionniste, dans la mesure où la vision moderniste qui a guidé sa rédaction a permis d’entamer une re-fondation du droit existant pour s’assurer qu’il répond aux exigences de la nouvelle économie.
51. Sans doute, est-ce pour cette même raison qu’à l’instar du Barreau du Québec, le protecteur du citoyen, le Bureau d’assurance du Canada, le Bureau de normalisation du Québec, l’Office de la protection du consommateur ou le Groupe des responsables de la gestion des documents du gouvernement du Québec avaient suggéré, directement ou indirectement, de reprendre l’avant-projet en s’inspirant des textes existants, notamment de la Loi uniforme. Au regard de notre analyse, la suggestion demeure, même si l’on est désormais au stade de Projet de loi.
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Notes
Notes
(*) Étudiant au Doctorat en droit, Université Laval. Email: kablan_serge@hotmail.com.
[1] Robert Boyer, « La globalisation : mythes et réalités », <http://www.univ-evry.fr/labos/gerpisa/actes/18/article2.html> (date d’accès : 02/02/2000).
[2] François Dessemontet, La dématérialisation des conventions, Conférence prononcée au Congrès de l’Union Européenne des Avocats, Monaco, 10 et 11 avril 1997, p. 2 <http://www.unil.ch/cedidac/articles/dematerialisationconv.pdf>, (date d’accès :05-04-01).
[3] STRATEGIS, <http://strategis.ic.gc.ca/SSGF/ng00066f.html> (date d’accès : 02/02/2000). Les réseaux fermés peuvent être contrôlés par des entreprises privées poursuivant un but lucratif ou par des associations regroupant des centres d’intérêt communs. Tel est le cas du réseau S.W.I.F.T. (Society for Worldwide Interbank Financial Transaction) qui est géré par une association belge créée en 1973 et qui regroupe presque toutes les banques. Contrairement à Internet qui est un réseau ouvert, ce réseau s’identifie à un « réseau propriétaire fermé » dont l'accès est réservé à ses seuls membres. Voir notamment Cyril Blaise, « Le commerce électronique entre professionnels en réseau ouverts », <http://www.eridia.com/cblaise/memoire.cfm> (date d’accès : 05/02/2001).
[4] Commission des Nations Unies pour le Droit Commercial International (CNUDCI), Loi type sur le commerce électronique et guide pour son incorporation 1996, Nations Unies, New York, 1997, <http://www.uncitral.org/french/texts/electcom/ml-ec.htm> (date d’accès : 03/03/2001).
[5] Idem.
[6] François Dessemontet, op. cit., note 2.
[7] Commentaires introductifs de la Loi uniforme sur le commerce électronique adoptée par la Conférence pour l’Harmonisation des lois au Canada en 1999, <http://www.law.ualberta.ca/alri/ulc/> (date d’accès : 01-03-30).
[8] John D. Gregory, « La Loi type des Nations unies sur le commerce électronique : quelques questions essentielles », pp. 4-6 <http://www.oveanet.com/rijef/Templates/RIJEF%20COM%20htm%202000/John%20Greg…> (date d’accès : 01-03-30).
[9] Ibid., p. 6.
[10] Idem.
[11] Idem.
[12] John D. Gregory, « The Uniform Electronic Commerce Act », vol. 6 no1, printemps 2000, Lex Electronica, p. 1, <http://www.lex-electronica.org/articles/v6-1/gregory.htm> (date d’accès : 03/04/01).
[13] Notes explicatives, Avant-projet de loi, Loi sur la normalisation juridique des nouvelles technologies de l’information, déposé par M. David Cliche, ex-ministre délégué à l’Autoroute de l’information et aux Services gouvernementaux, <http://assnat.qc/archives-36leg1se/fra/Publications/av-projets/00-fap01.htm> (date d’accès : 01-03-30).
[14] Idem.
[15] Projet de loi no 161, Loi concernant le cadre juridique des technologies de l’information déposé par M. David Cliche, ex-ministre délégué à l’Autoroute de l’information et aux Services gouvernementaux, <http://www.autoroute.gouv.qc.ca/projet-loi/> (date d’accès : 02-04-01).
[16] Article 2 paragraphe 3, Loi uniforme.
[17] Remarques concernant l’article 2 de la Loi uniforme.
[18] Charles Perreault et al. « Premiers pas québécois pour réglementer les technologies de l’information », Juriscom, 2000 <http://www.juriscom.net/int/dpt/dpt30.htm> (date d’accès : 03/04/01).
[19] Article 3, Projet de loi 161.
[20] Barreau du Québec, « Mémoire sur la normalisation juridique des nouvelles technologies de l’information », Barreau du Québec, 3ème trimestre 2000, <http://www.autoroute.gouv.qc.ca/avant-projet/memoires/barreau.pdf> p. 6 (date d’accès : 06-04-01).
[21] Article 2, Loi uniforme.
[22] Barreau du Québec, op. cit., note 20, p. 20.
[23] Paragraphe 2, article 1, Projet de loi 161.
[24] Article 2, Loi uniforme.
[25] Commentaires concernant l’article 1 de la Loi uniforme, op. cit., note 7.
[26] Office de la protection du consommateur, « Mémoire présenté à la commission de l’économie et du travail concernant l’avant-projet de Loi sur la normalisation juridique des nouvelles technologies de l’information », Montréal, 11 août 2000, p. 3, <http://www.autoroute.gouv.qc.ca/avant-projet/memoires/officeprot.pdf> (date d’accès : 03-04-01).
[27] Barreau du Québec, op. cit., note 20, p. 22
[28] Voir notamment les articles 7, 8, 9 ou 11.
[29] Alinéa 2, article 6, Projet de loi 161.
[30] Barreau du Québec, op. cit., note 20, p. 22.
[31] Article 38, Projet de loi 161.
[32] Articles 44 et suiv., Projet de loi 161.
[33] La cryptographie peut aussi être symétrique. Dans ce cas, la même clé est utilisée pour encrypter et décrypter l’information. Cette caractéristique rend le système vulnérable, dans la mesure où les parties doivent se transmettre cette clé d’une manière ou d’une autre. Cyril Rojinsky, « Internet, support de vente », <http://www.www-marketing.com/privat-hollstein/vente.html> (Date d’accès : 04/07/2000).
[34] Barreau du Québec, op. cit., note 20, p. 32.
[35] Protecteur du citoyen, « Mémoire sur l’avant-projet de loi des nouvelles technologies de l’information », août 2000, <http://www.autoroute.gouv.qc.ca/avant-projet/memoires/protec.pdf> (date d’accès : 03-04-01).
[36] Lionel Thoumyre, « L’échange des consentements dans le commerce électronique », Lex Electronica, vol. 5, no1, printemps 1999, p. 9, <http://www.lex-electronica.org/articles/v5-1/thoumfr.htm> (date d’accès : 23/11/2000).
[37] Idem.
[38] Idem.
[39] Lionel Thoumyre, op. cit., note 36, p. 12.
[40] Idem.
[41] Ludovic Bernardeau et Massimiliano Pacifico, « Internet et le droit des contrats : observations générales et intervenants », 1, RDU, 32, 1998, p.40.
[42] Post D. G., « Anarchy, State, and the Internet : An essay on Law-Making in Cyberspace », <http://www.law.cornell.edu/jol/post.htm>; J.M. Bekkers, B.J. Koops (ed) et J. Nouwt, Emerging Electronic Highways. New Challenges for Politics and law, Kluwer Law International, 1995, cités par Bernardeau, Ludovic et Pacifico, idem.
[43] L. Edwards, C. Waelde, Law and the Internet, Hart Publishing, 1997; C. Gringas, Law of the Internet, Butterworths, 1997, cités par Bernardeau, Ludovic et Pacifico, idem.
[44] E. Werry, « Internet hors-la-loi ? Description et introduction à la responsabilité des acteurs du réseau », 5846, Journal des Tribunaux, 223, 1997, cité par Bernardeau, Ludovic et Pacifico, idem.
[45] D.G. Post, « Anarchy, State, and the Internet : An essay on Law-Making in Cyberspace », <http://www.law.cornell.edu/jol/post.htm>; J.S. Faber, « Regulation of the internet : A Lesson in Reaching to far », <http://www.cyberlaw.com/regint.htm>, cités par Bernardeau, Ludovic et Pacifico, idem.
[46] Vincent Gautrais, « Contrats internationaux dans le cyberespace : les éléments du changement », Congrès Annuel du Barreau du Québec, Bibliothèque nationale du Québec, 1998.
[47] John D. Gregory, op. cit, note 8.
[48] Charles Perreault et al., op., cit., note 18, p. 2.
[49] Barreau du Québec, op. cit., note 20, p. 17.
[50] Ibid, p. 1.
[51] Ibid., p. 18.
[52] Idem.
[53] Article 69, Projet de loi 161.
[54] Vincent Gautrais, « Preuve et formalisme des contrats électroniques : l’exemple québécois », Juriscom, p. 7, <http://www.juriscom.net/universite/doctrine/article3.htm>, (date d’accès : 28/06/2000).
[55] Idem.
[56] L. Edwards, C. Waelde, op., cit., note 43.
[57] Barreau du Québec, op. cit., note 20, p. 38.
[58] Article 63, Projet de loi 161.
[59] Bureau de normalisation du Québec, « Mémoire sur l’avant-projet de loi sur la normalisation juridique des nouvelles technologies de l’information », 15 août 2000, p. 4, <http://www.autoroute.gouv.qc.ca/avant-projet/memoires/bnq.pdf> (date d’accès : 05/02/2001).
[60] Ibid., p. 6.
[61] Commentaires introductifs de la Loi uniforme, op. cit., note 7.
[62] Idem.
[63] Idem.
[64] Article 8, Loi uniforme.
[65] Article 3, Projet de loi 161.
[66] Article 69, Projet de loi 161.
[67] Barreau du Québec, op. cit., note 20, p. 7.
[68] Ibid., p. 8.